Ruberto, i Criteri di leggittimità.....

 

I Criteri di legittimità nella redazione di atti pubblici nella Pubblica Amministrazione, forme di responsabilità.

 Analisi del testo unico sulle autonomie locali d.lgs.267/00 , spunti per una riflessione , problemi e prospettive.

A cura del     Dott Luigi RUBERTO

Le trasformazioni subite, dall’ordinamento della pubblica amministrazione, in particolare in questo ultimo decennio, vanno senza dubbio nella direzione di una trasformazione in senso policentrico, di una realtà che in precedenza si caratterizzava, come struttura di tipo centralistico^[1]. Con le riforme degli ultimi dieci anni e la tendenza a decentralizzare molti servizi e molte competenze fanno del t.u. uno strumento importantissimo nella tenuta dell’architrave della pubblica amministrazione. I nuovi concetti di “sistema” e di “sussidiarietà^[2]” traducono in sede teorica i nuovi rapporti esistenti  tra i diversi centri di soggettività pubblica, rapporti  che non sono quindi più riconducibili ad un’organizzazione di tipo verticale. L’utilizzazione di tale strumento è, infatti, finalizzata a raccogliere in un unico corpus disciplinare disposizioni che, sono il frutto di una composita legislazione sedimentata nel tempo, che  richiedono un duplice intervento di ortopedia normativa: la previa rigorosa verifica della vigenza delle disposizioni; il loro successivo coordinamento in un testo rispondente ai requisiti di chiarezza, sistematicità e organicità. In un sistema amministrativo, in profonda trasformazione,l’esigenza di un testo unico delle leggi che lo regolano appare, quindi, ad un tempo insieme indifferibile e difficilmente esauribile, per la stessa natura di mutamento in progresso che il processo legislativo riguardante tale sistema ( soprattutto quello locale ) ha assunto in tempi recenti. La natura del testo unico come strumento normativo dipende,con tutta evidenza,da una fondamentale esigenza di razionalizzazione della materia legislativa esistente. Appare,inoltre, chiaro che la razionalizzazione non è la semplice messa in riga , l’allineamento secondo un ordine  dichiarato in partenza di una molteplicità di contenuti, giacché, in questo caso, ci troveremmo di fronte a una semplice raccolta di atti  normativi, che può seguire o un criterio cronologico o uno tematico. La razionalizzazione è un processo profondamente diverso sia dalla raccolta cronologica che da quella tematica della materia legislativa esistente essa, infatti, presuppone che all’interno di quest’ultima esista  un ordine logico interno,che distribuisca le varie componenti in un tutto, caratteristica che deriva dalla stessa unicità del testo unico, la forza e la caratteristica di un testo unico sta nel fatto che le singole parti poste in correlazione fanno come si dice in gergo, “sistema”. In realtà in poco meno di un decennio, la riforma realizzata con la legge 08 giugno 1990 n. 142, che aveva avviato il processo di costruzione del nuovo  modello di ente locale al posto di quello costruito dalla legge Zanardelli del 1865 e confermato dal testo unico del 1934, è stata ampiamente modificata da leggi successive.^[3]Il quadro normativo di riferimento, è quindi amplissimo ed è costituito da disposizioni vecchie e nuove. Per quanto concerne le leggi ordinarie emanate in epoca antecedente e successiva alla Costituzione, vanno posti in risalto tre provvedimenti di peculiare rilievo: il testo unico della legge comunale e provinciale del 1915 ( r.d. 4 febbraio 1915,n.148 ), il testo unico del 1934 ( r.d.3 marzo 1934,n.383 ) e la legge di riforma dell’ordinamento delle autonomie locali ( 8 giugno 1990,n.142 ).

Sono questi i provvedimenti che per ampiezza ed incisività innovatrice, non possono essere tralasciati in un’analisi retrospettiva, molte altri spaccati normativi vanno ricordati nell’evoluzione degli enti locali, tra cui la riforma del 1923, fino alla legge sull’elezione diretta del sindaco e del presidente della provincia ( legge 25 Marzo 1993, n. 81 ), nonché alla recente legge 3 agosto 1999, n. 265 da cui appunto trae origine il nuovo testo unico 267/00. Ma per entrare nel  merito del testo unico 267/00 è opportuno evidenziare i principali elementi di novità; di fatti la valenza innovativa espressa da questo provvedimento( d.lgs. 18 Agosto 2000, n. 267 ) può in sostanza compendiarsi nel fatto che finalmente sono riunite in un solo testo tutte le norme sulle autonomie locali,che si sono stratificate nella legislazione italiana nel corso di quasi un secolo. Il nuovo strumento normativo, non solo le ha unificate e coordinate  alla luce della norma di delega , ma le ha anche rese coerenti con le varie riforme che hanno così profondamente modificato il sistema amministrativo italiano nell’ultimo decennio. Il testo unico in oggetto consta di 275 articoli,si compone di quattro parti così denominate: Ordinamento Istituzionale ,  Ordinamento finanziario e contabile , Associazione degli enti locali, Disposizioni transitorie e abrogazioni. L’importanza del testo in oggetto consiste nel fatto che, esso costituisce la base normativa  alla quale eventuali future modifiche legislative dovranno necessariamente fare riferimento, la fonte da cui prendere le mosse per innovare l’ordinamento degli enti locali. Una sorta di clausola di autoprotezione, giustificata dall’esigenza di predisporre un testo destinato a restare tendenzialmente, unico nel tempo. In materia  di  statuti comunali e provinciali gli spazi dell’autonomia normativa degli enti locali risultano ampliati, seppur una parte della dottrina è rimasta delusa da una limitata autonomia di scelta data agli enti locali,confermandosi in tal modo l’importanza degli statuti che non debbono considerarsi  come un aspetto meramente decorativo e formale della vita degli enti, ma essi devono essere elementi vivi,  atti a regolamentare ogni fase della vita dell’ente locale.

Tra le altre novità, è stato previsto l’esercizio coordinato di funzioni sotto la guida della Regione,che definisce per tale precipua finalità appositi ambiti sovra-comunali,con riguardo a numerose materie tra cui la pianificazione territoriale, i piani di traffico intercomunale, e gli interventi a difesa del suolo e di tutela idrogeologica. Il risultato del testo oramai in vigore è la sintesi di un delicato lavoro di ponderazione di quella vasta cangerie disciplinare che, a diverso titolo e secondo una disordinata stratificazione più che secolare, contribuisce a comporre l’ordinamento degli enti locali; l’aumento impetuoso delle competenze dei sindaci; la percezione del comune come l’amministrazione “vicina”, per eccellenza, hanno portato e porteranno sempre maggiori innovazioni adeguandole alle nuove istanze sociali.

Quale ruolo assumono gli enti locali nel quadro di quello che si profila come un generale riordino delle istituzioni in senso federativo?E come si sono già modificate le funzioni delle istituzioni territoriali in conseguenza delle innovazioni normative  effettuate? Il principio di sussidiarietà si ispira all’esigenza di rendere quanto più possibile vicina al cittadino la possibilità di decisione gestionale e politica in contesti di interesse generale.

Sul terreno delle funzioni degli enti locali si assiste,così, all’intrecciarsi di una complessa rete di attribuzioni, per cui si potrebbe parlare, anche a riguardo,di una necessità di sistema che, non risulta ancora compiutamente soddisfatta.

Il potere gestionale non corrisponde alla responsabilità che ne discende, se non in modo ostativo e, talvolta ipotetico.

In conclusione, il sistema rimane complesso,ma si riorienta intorno ai due evidenziati poli di riferimento ( ordinamento e funzioni ) questo testo unico , non è, né  avrebbe potuto essere,il centro di riferimento esclusivo della legislazione in tema di autonomie,ma è uno dei centri. Il sistema conosce  tendenzialmente una nuova dislocazione intorno a due plessi normativi equiordinati, almeno dal punto di vista del rango formale delle fonti, sia pure con disarmonia insita nel carattere aperto,non riordinato,della vastissima ed eterogenea normazione sulle funzioni rispetto a quello conchiuso e coerente sull’ordinamento recato dal testo unico, che  denota già  di per sé, una intrinseca modificabilità.  Il compiersi del disegno di riforma istituzionale richiederà con ogni probabilità, di porre mano anche a tale disarmonia.^[4]

3.2. Ipotesi e casi concreti di responsabilità  diretta ed indiretta del Sindaco e della Giunta Comunale, azione di rivalsa verso il responsabile del procedimento. 

Nel seguente paragrafo analizzeremo casi concreti di responsabilità  civile, in cui può incorrere il Sindaco quale massimo organo di governo nella redazione di tutti gli atti che attengono alla sua sfera di competenza, e quindi rientranti nella responsabilità diretta e tutte le altre forme di responsabilità indiretta, in cui esso risponde in giudizio in nome e per conto dell’ente , qualora i responsabili delle stazioni appaltanti pongano in essere atti lesivi di diritti altrui. Prima di passare ad esaminare i casi più  frequenti, di responsabilità diretta del Sindaco e della giunta municipale, analizziamo brevemente i casi meno frequenti ma  rilevanti della responsabilità indiretta.

Sopravviene tale forma di responsabilità ogni qual volta l’ente sia chiamato in giudizio da parte di un terzo che ritiene leso un diritto soggettivo , o interesse legittimo, naturalmente in nome e per conto dell’ente risponde in giudizio il legale rappresentante,nel caso di specie   il Sindaco, qualora però  vi siano casi in cui l’ente abbia dovuto subire delle liti e il reale responsabile sia stato ,nella lesione di diritti od interessi altrui, il responsabile di una stazione appaltante per negligenza imprudenza o imperizia, l’ente può  rivalersi sul proprio dirigente, casi di scuola seppur rari nella realtà  lavorativa e nei rapporti tra  enti pubblici e dirigenti. L’essenza giurisprudenziale,  è presente nelle forme e nei casi di responsabilità  diretta del Sindaco e della giunta municipale, per e nella redazione di tutti gli atti che attengono alla loro competenza data dal t.u. 267/00. Passiamo ora ad esaminare il seguente caso: “ l’organizzazione degli uffici di un Comune incide sulla responsabilità del Sindaco?” La Cassazione Penale sez.III, con sentenza in data 27 Marzo 1998, n. 5889^[5], ha rilevato  che in un Comune di medie  dimensioni in cui esiste una necessaria suddivisione in settori, rami o servizi, a ciascuno dei quali si trovano preposti per legge,per pubblici concorsi o per altri titoli uno o più  soggetti qualificati e idonei, dotati di autonomia e poteri adeguati alla completa gestione degli affari inerenti il singolo servizio, la responsabilità  per eventuali violazioni delle norme di prevenzione sorge in capo al preposto del settore interessato ,anche in assenza del conferimento o meno di una valida delega da parte del Sindaco, ma in base alla legge e ai regolamenti che stabiliscono la ripartizione delle attribuzioni e delle competenze all’interno degli enti pubblici.

Pertanto, in una struttura organizzativa, suddivisa in ripartizioni, a capo di ciascuna  delle quali è preposto un Assessore,l’attribuzione delle specifiche competenze,con i correlativi poteri-doveri in esse rientranti, discende automaticamente in forza della stessa struttura organizzativa dell’ente,senza necessità di alcun atto formale di investitura.

Poiché  il  Sindaco , in base all’art. 142 r.d. n. 148 del 1915, è tuttavia il capo dell’amministrazione comunale e in tale veste ha il dovere di sovrintendere agli uffici e alle istituzioni comunali e di vigilare a che gli amministratori e i funzionari sottoposti adempiano ai compiti e agli specifici obblighi istituzionali loro demandati,ove venga a conoscenza di eventuali inosservanze contravvenzionali e ometta di intervenire per rimuoverle tempestivamente, si configura una sua responsabilità omissiva , per concorso nella violazione posta in essere dal dirigente di settore..

Se questa tuttavia, non sia stata contestata, non è concretamente ravvisabile alcuna specifica fattispecie criminosa su cui si possa fondare una pronuncia giudiziale.

Nella sentenza in esame il Pretore aveva condannato il Sindaco di un Comune per alcune violazioni della normativa sull’igiene del lavoro,che erano state accertate dalla vigilanza urbana.

Al Sindaco in sostanza, veniva contestato di non aver mai posto in essere l’organizzazione di un servizio di prevenzione e protezione nell’ambito municipale, che era pertanto privo di un responsabile munito dei necessari poteri per rispettare gli obblighi imposti dalla legge e per provvedere al funzionamento ed alla gestione del settore in esame.

La Cassazione concluse con l’annullamento della sentenza del Pretore, assolvendo il Sindaco dal reato ascrittogli per non aver commesso il fatto. Nel caso in esame erano state le diffide inviate dagli organi dell’Azienda Sanitaria Locale, per far rimuovere all’amministratore, le situazioni di irregolarità igienica riscontrate. La Corte pur riconoscendo che, sul Sindaco non incombono gli obblighi di controllo su ogni edificio iscrivibile in una sfera di pertinenza della Pubblica Amministrazione, dovendo provvedere a ciò i funzionari inseriti nel servizio di manutenzione immobiliare o altro, ha affermato che, egli,una volta posto a conoscenza di eventuali situazioni di irregolarità o illiceità, deve intervenire per la rimozione delle situazioni contra-legem, anche attraverso il ritiro della delega ai funzionari o ai dirigenti che non si siano dimostrati all’altezza delle funzioni delegate.

Nonostante tali osservazioni, la corte assolveva il Sindaco in quanto non risultava nel procedimento contestata una sua posizione  di concorso con i funzionari e con gli assessori preposti ai settori interessati dagli addebiti rilevati.^[6]

È da  ritenere che la soluzione adottata, abbia affrontato il problema da un punto di vista meramente processuale, ma che, in ogni modo, abbia ribadito che gli obblighi di organizzazione gravino sui pubblici amministratori e che una carenza di ottimizzazione delle strutture e una inerzia per così dire assimilabile alle capacità imprenditoriali, ricadono senza dubbio sulla responsabilità di chi si assuma l’onere della gestione della cosa pubblica di un ente locale. Alla luce delle considerazioni  svolte in precedenza, la mancata predisposizione di un ufficio addetto al settore della prevenzione infortuni e dell’igiene sul lavoro sicuramente si può considerare come titolo di responsabilità amministrativa,al di là di ogni considerazione sulla violazione delle norme di natura penale che disciplinano tali ambiti, ne consegue che, quasi sempre una responsabilità amministrativa  se non esercitata o esercitata in danno di terzi comporta una palese responsabilità civile del sindaco e dell’esecutivo nel suo complesso per i danni cagionati a  terzi.  Prima di passare a concludere il seguente paragrafo analizzeremo un altro caso di responsabilità riguardante un membro dell’esecutivo municipale;  è quindi opportuno rispondere alla seguente domanda : l’Assessore deve vigilare sulle persone da egli stesso incaricate?

La Corte dei Conti reg.Veneto sez. giurisd., con sentenza in data 20 gennaio 2000 ,n.57^[7], ha affermato sussistere la responsabilità dell’assessore ai lavori pubblici e del geometra comunale per  i danni derivanti ad un Comune dalla sottrazione , da parte di una ditta che stava eseguendo i lavori di costruzione di un campo da gioco, di ghiaia di proprietà comunale, in quanto il primo era stato incaricato dal Sindaco di seguire il settore del lavori pubblici e, quindi , di verificare la correttezza e congruità dell’esecuzione delle opere e il secondo perché avrebbe dovuto vigilare sulla puntuale e regolare esecuzione dell’opera, per la quale, non era stata individuata la figura del direttore dei lavori.

Nei casi di specie, ben si comprende come siano facilmente configurabili forme di responsabilità e del massimo organo amministrativo, nella figura del Sindaco, e nelle figure di direzione politica ed  esecutive, degli assessori e nei dirigenti o preposti a tali funzioni; è  quantomai necessario prima di ultimare il seguente paragrafo , affermare l’importanza apicale data e dal legislatore e dalla giurisprudenza a chi è stato delegato ad amministrare la cosa pubblica e rientra nelle funzioni giuntali o di responsabili di stazioni appaltanti, considerato che il questi ultimi dieci anni, il legislatore ha legiferato in maniera tale da dare e concentraresempre più poteri nelle mani dell’esecutivo, ed aumentando notevolmente il potere di gestione ed attuazione dei programmi di governo agli organi dirigenti degli uffici pubblici dando loro poteri di gestione ed esecuzione degli indirizzi ricevuti.Resta   necessario analizzare i singoli casi di specie, per individuare le responsabilità dei soggetti preposti, per non addivenire sempre  ad indicare negli amministratori pubblici una forma oggettiva ed indiscriminata di responsabilità, che porta di fatti sempre più spesso , i singoli cittadini a sfuggire ad un vero, serio, e concreto impegno civico nell’interesse della comunità organizzata.

 3.3. Gli atti illegittimi nell’assegnazione degli incarichi tecnici. 

Uno dei problemi nelle procedure pubblicistiche nell’assegnazione a singoli professionisti di lavori pubblici, di incarichi professionali , è l’assenza di una chiara ed obbiettiva ed uniforme  metodologia di affidamento.Di fatti spesso soprattutto nei Comuni che non superino i 10.000 abitanti, molte stazioni appaltanti procedono con la semplice redazione di un albo di professionisti di fiducia, traendo da esso i nominativi dei tecnici cui affidare la progettazione, tale metodologia come può ben intuirsi manca di obbiettività, in quanto ogni stazione appaltante dovrebbe approvare un proprio regolamento interno all’ufficio, in cui sono stabiliti i criteri per l’assegnazione dei punteggi ai professionisti partecipanti al bando così come previsto dal D.P.R. 554/99 allegato E.  L’assegnazione di incarichi professionali, privi di una chiara motivazione così come prevede la legge 241/90  art. 3  è illegittima e lesiva dei diritti di altri professionisti; tutto questo da un punto di vista prettamente formale, ma se prescindiamo da tale ottica, e ritorniamo a quanto detto, e cioè che il dirigente è vincolato alla volontà politica, ben si comprende come il politico non abbia nessun interesse ad ingessare la stazione appaltante in un regolamento attuativo per la scelta dei criteri, e nell’assegnazione dei punteggi ai candidati, in quanto diminuirebbe il suo potere politico e discrezionale nella gestione seppur indiretta di fondi pubblici , e di forme cosiddette fiduciarie, ma in realtà clientelari per l’assegnazione a professionisti vicini all’area di governo, è dunque indispensabile creare condizioni di maggiore obbiettività nell’ assegnazione di incarichi professionali, per non incorrere in fenomeni tangentizi e virtuosi come già accaduto  negli anni novanta. Dopo tale breve commento,  che analizza e fotografa la situazione di fatto negli enti locali, passiamo ad esaminare da un punto di vista tecnico l’affidamento degli incarichi di progettazione.  L’art. 17 commi 10-11-12 della Legge quadro ( legge 11.02.1994 n. 109 come modificata dalla legge 02.06.1995 n. 216 ) si occupa delle procedure di affidamento degli incarichi di progettazione  prevedendo una preliminare distinzione relazionata all’importo dei medesimi,ovvero: incarichi di progettazione il cui importo stimato sia pari o superiore a 200.000 euro; incarichi il cui importo stimato sia compreso tra i 40.000 e i 200.000 euro, ed incarichi di progettazione il cui importo stimato sia inferiore a 40.000 euro. Con riferimento all’affidamento all’esterno di incarichi di progettazione  e delle attività tecnico-amministrative connesse, l’art. 17 comma 12 bis della Legge sancisce un importante principio a tutela degli affidatari, vietando alle amministrazioni appaltanti di condizionare il pagamento dei compensi all’ottenimento del finanziamento dell’opera progettata. In altre parole, il lavoro svolto dal soggetto incaricato dalle stazioni appaltanti deve essere sempre e comunque remunerato,prescindendo dall’effettiva  realizzazione dei lavori progettati. La disposizione , oltre a tutelare l’affidatario, impedisce che le stazioni appaltanti commissionino inutilmente la redazione di progetti,pur non avendo la possibilità economica di realizzarli; ( sul punto vedasi la determinazione dell’Autorità di Vigilanza n.18/2001). Ancora a tutela dei soggetti affidatari , il comma 12 bis dell’art. 17 dispone che, nella convenzione fra stazione appaltante ed il soggetto incaricato,devono essere definite  le condizioni e le modalità per il pagamento dei corrispettivi nel rispetto degli artt.9 e 10 della legge 2 Marzo 1949, n. 143 a tutela dei progettisti. Tali articoli prevedono , fra l’atro che il professionista abbia diritto:di chiedere al committente il deposito delle somme ritenute necessarie  in relazione all’ammontare presumibile delle spese da anticipare; al pagamento di acconti sino alla concorrenza del cumulo delle spese del 90% degli onorari; al pagamento a saldo non oltre 60 giorni dalla consegna della specifica; in caso di sospensione dall’incarico, a ricevere l’onorario relativo al lavoro svolto ed, eventualmente , al risarcimento di eventuali danni. Passiamo ora ad analizzare i  casi concreti già affrontati dalle corti italiane, dopo quanto detto, qualora un professionista venisse escluso nell’assegnazione di incarichi tecnici perché dichiarato non di fiducia dell’ente, casi molto frequenti nella prassi amministrativa, potrebbe  impugnare l’atto medesimo al fine di tutelare i propri legittimi interessi, qualora non sia stato escluso con e per l’applicazione di criteri certi come l’allegato E del D.P.R. 554/99 prevede.

Infatti il Consiglio di Stato  sez. IV, 28 Febbraio 1994,n. 183^[8],  ha affermato che il solo interesse morale  e professionale  è già di per sé sufficiente a legittimare la tutela giurisdizionale contro atti asseritamente illegittimi.

Alla luce di quanto asserito, tutti gli incarichi tecnici assegnati dalla stazione appaltante a professionisti, dichiarati soggetti di fiducia dell’ente, e che non siano stati assegnati in  ottemperanza,  e nel rispetto dei criteri di scelta come previsto dall’allegato E  del D.P.R. 554/99 sono ad avviso dello scrivente illegittimi, perché violano le norme attuative di tale decreto , nato per dare esecutività alle Legge quadro sui L.L.P.P.; va aggiunto che in relazione agli atti amministrativi può  parlarsi di illegittimità e non di illiceità ,attenendo quest’ultimo istituto ai comportamenti umani, sicché ove in esecuzione di un’attività illecita vengano posti in essere atti amministrativi, questi sono illegittimi sotto il profilo dell’eccesso di potere per sviamento, vale a dire del cattivo uso del potere pubblico ; pertanto , l’assegnazione di un incarico professionale o la concessione edilizia  che siano  stati  concessi  commettendo un illecito penale (abuso d’ufficio, corruzione) sono illegittimi ,per cattivo uso del potere e non già per carenza  di potere ,come ha di fatti  asserito il  Consiglio di Stato sez.IV, 16 ottobre 1998,n. 1306^[9].

In conclusione del presente paragrafo sarebbe opportuno a nostro avviso  ridare certezza alle regole della procedimentalizzazione amministrativa nell’assegnazione di incarichi a professionisti esterni alla P.A., considerato che il 70% delle somme gestite in bilancio da parte degli enti locali riguardano  spesso lavori pubblici, e un orientamento giurisprudenziale che arrivasse a portare al minino il rapporto di dipendenza tra tecnici e politici porterebbe maggiore efficienza, correttezza, e chiarezza nella redazione di opere pubbliche che sono sempre più spesso opere di interesse nazionale o territoriale, di importanza tale da non poter essere semplicemente trattate come mere pratiche da evadere , lo stesso dicasi per i tempi di realizzazione delle opere che spesso superano i decenni , porre delle sanzioni pecuniarie e professionali che coinvolgano gli enti pubblici responsabili dell’opera e i professionisti progettisti darebbe forse maggiore celerità alla macchina amministrativa nell’assegnazione , redazione, e completamento delle opere pubbliche. Per concludere è opportuno fare riferimento alla determinazione del valore degli incarichi.

La determinazione del valore degli incarichi è indispensabile al fine di individuare la disciplina delle relative modalità di affidamento. Il valore degli incarichi si determina, quindi, valutando, il corrispettivo complessivo spettante al professionista incaricato, costituito dalla quota riferita alla progettazione e dalla quota riferita alle eventuali prestazioni accessorie.

Sulla base degli importi previsti si procede poi all’eventuale aumento percentuale per incarico parziale,nonché alle riduzioni nei modi previsti dalla normativa vigente ( art. 4 comma 12 bis ,del D.L. 2 Marzo 1989,n. 65, convertito nella legge 26 Aprile 1989 ,n. 155,  stabilisce la possibile riduzione dei  minimi  tariffari (20%) in caso di prestazioni rese da professionisti allo Stato e agli altri enti pubblici ) per le prestazioni professionali rese in favore dello Stato o di altre pubbliche amministrazioni per la realizzazione di opere pubbliche o di interesse pubblico.

Tale riduzione si ottiene moltiplicando la riduzione massima prevista dalla suddetta normativa per la percentuale di ribasso offerta.( art. 62 ,comma 4 ). In conclusione è opportuno visti gli interessi pubblici e l’enorme mole degli investimenti gestiti semplificare l’iter procedurale della macchina amministrativa, ed aumentare rendendole più efficienti le forme e le modalità di controllo.

3.4. Gli atti illegittimi nell’assegnazione degli appalti pubblici. 

Uno degli elementi essenziali nell’assegnazione di lavori pubblici per la P.A. sta nell’espletare correttamente la procedimentalizzazione amministrativa. Analizziamone l’iter tecnico per capire ed affrontare le problematiche che in esso possono presentarsi.

Innanzi tutto come nasce un lavoro pubblico?

Può sembrare una domanda banale ma in realtà non lo è, iniziamo con l’asserire che in caso di danni che le intemperie possono cagionare al territorio amministrato dall’ente , lo stesso al fine di tutelare la pubblica incolumità e riportare lo status-quo, si pensi ad un dissesto idrogeologico ,  predispone un apposito progetto di intervento, e pone in essere tutti gli atti dovuti per chiedere ai ministeri competenti lo stanziamento dei fondi necessari, dopo aver posto in essere un’analisi dettagliata dell’ammontare delle somme necessarie, ricevuto il finanziamento, approva con delibera di giunta il “capitolato” atto che contiene in se i riferimenti quadro necessari per la stazione appaltante,esso infatti non è altro che lo schema generale di contratto che la ditta vincitrice dovrà sottoscrivere con l’ente, per il tramite del responsabile della stazione appaltante, che una volta preso visione dello stesso e trascorsi i quindici giorni necessari perché esso abbia efficacia, può iniziare a lavorare, per pubblicare il bando di gara, secondo quanto previsto dal supplemento ordinario n.18 Gazzetta Ufficiale 28 gennaio 2002,n.23, una volta che il bando abbia avuto la necessaria pubblicità l’impresa che  si offre di svolgere il lavoro al minor costo avendone i necessari requisiti,  vince il bando di gara  acquisendo così il diritto a realizzare l’opera. Dopo quanto detto in maniera sintetica quando si ha un atto illegittimo  nell’assegnazione di un pubblico appalto?

Alla seguente domanda risponderemo con un esempio concreto, già sottoposto a sentenza,  di fatti la Corte di Giust. Amm. Siciliana sez.giurisd.,14 ottobre 1997,n.434^[10] attesta che a norma  dell’art. 43 comma 1 L. regionale Siciliana 29 Aprile 1985 n. 21, modificato dall’art. 38 L. reg. S. 12 gennaio 1993 n.10 , nella gara per l’aggiudicazione di un appalto di opere pubbliche, l’autorità che presiede la gara è tenuta ad aprire tutte le offerte e a fare la media tra quelle ammesse; pertanto ,gli atti di gara sono illegittimi , e non inficiati soltanto da semplici irregolarità , quando il seggio di gara si sia limitato ad aprire solo le offerte delle ditte ammesse. Appare chiaro come delle scelte o delle decisioni nell’iter di aggiudicazione da parte della commissione tecnica, possa creare condizioni di illegittimità e quindi prestare il fianco al ricorso delle imprese escluse. Ma passiamo ora ad illustrare “ le tipologie unitarie di bandi di gara “ come esso deve essere predisposto, e quali sono e voci che deve contenere. Secondo quanto pubblicato sul supplemento ordinario n. 18 della Gazzetta Ufficiale del 28 Gennaio 2002,n. 23 nel bando devono essere riportate le seguenti voci: l’importo complessivo dell’intervento oggetto dell’appalto;la categoria generale o specializzata( individuata  sulla base delle declaratorie contenute nell’allegato A al D.P.R. 34/2000) considerata prevalente; l’importo della categoria prevalente; tutte le lavorazioni  appartenenti alle categorie generali o specializzate diverse da quelle della categoria prevalente qualora siano di importo singolarmente considerato superiore al 10% dell’importo complessivo dell’appalto,oppure qualora siano di importo superiore a euro 150.000 di cui si compone l’intervento, con i relativi importi e categorie; le lavorazioni della categoria prevalente sono subappaltabili nella misura del 30%; le lavorazioni appartenenti a categorie diverse della prevalente sono tutte, a scelta del concorrente ,sub-appaltabili o affidabili a cottimo,oppure scorporabili( fatto salvo che non venga in evidenza uno speciale divieto di sub-appalto ); le categorie si suddividono in quelle a qualificazione obbligatoria ed in quelle a qualificazione non obbligatoria; le categorie generali sono tutte a qualificazione obbligatoria; le categorie di opere specializzate si suddividono in quelle a qualificazione obbligatoria e non obbligatoria;le lavorazioni delle categorie a qualificazione obbligatoria possono essere realizzate dall’aggiudicatario soltanto nel caso che possegga le relative qualificazioni e, pertanto, qualora l’aggiudicatario sia privo di adeguata qualificazione, devono essere affidate in sub-appalto e a cottimo;le lavorazioni  delle categorie a qualificazione non obbligatoria  possono essere realizzate dall’aggiudicatario anche se privo delle relative qualificazioni; in ultimo le lavorazioni appartenenti alle categorie generali e ad alcune categorie specializzate da considerarsi strutture ,impianti ed opere speciali caratterizzate, sotto il profilo ingegneristico, da notevole contenuto tecnologico o da rilevante complessità tecnica (individuate all’art. 72, comma 4,del D.P.R 554/99 e successive modificazioni) nel caso che quelle previste nel bando di gara siano tutte, singolarmente considerate, di importo superiore al 15% dell’importo complessivo dei lavori, non possono essere sub-appaltate e, di conseguenza il concorrente ( impresa singola o raggruppamento verticale o misto ) deve essere in possesso delle relative qualificazioni. L’assenza dei relativi requisiti in un’impresa che si aggiudichi un appalto , in difformità da quanto previsto dal bando di gara è illegittima ed annullabile. Un altro aspetto importante da analizzare perché molto presente nella quotidianità è la motivazione dell’adozioni degli atti , art. 22 L. 241/90. Come ben sappiamo se un’impresa vince una gara, spesso ci sono le sue concorrenti che per motivi legittimi o meno sono state escluse, una della maggiori cause di ricorsi amministrativi con conseguente richiesta di risarcimento danni,è che spesso troppo spesso le commissioni esaminatrici, non riportano come dovrebbero, o non giustificano al meglio dando plausibilità alle loro decisioni, le cause dell’esclusione.  Tale momento è  , un momento topico infatti se manca una chiara e cristallina decisione viene meno il principio tanto decantato della trasparenza amministrativa,  divenuta una vera rarità. Ecco allora che l’assenza di una motivazione di fatto e di diritto plausibile che porta la commissione esaminatrice ad escludere delle imprese che magari avrebbero avuto diritto, possono comportare oltre che l’impugnazione della decisione stessa, anche qualora la decisione sia stata presa in difformità  dai regolamenti interni e dalla normativa vigente ad una responsabilità obbiettiva ed oggettiva dell’ente, il quale potrebbe essere condannato a risarcire i danni prodotti da una erronea decisione. Inoltre altro elemento da prendere in esame è , vista la complessa procedura amministrativa, cosa accade quando parte del procedimento sia affetto da illegittimità; in merito c’è da asserire quanto segue: il potere d’annullamento in autotutela ben può essere esercitato parzialmente, ossia eliminando solo quegli atti del procedimento amministrativo reputati illegittimi e non anche gli altri non irretiti da vizi.

Pertanto , è legittimo l’annullamento d’invalidità d’una gara d’appalto  per illegittima esclusione di una o più imprese, solo di quegli atti che ne hanno impedito la partecipazione,senza la necessità di rimuovere l’intero procedimento di gara ,mantenendo fermo il sub-procedimento di presentazione delle offerte e rinnovando solo quella dell’esame comparativo delle offerte già pervenute, senz’uopo di minuziosa motivazione sul punto a causa dell’assenza di radicamento d’alcuno stabile affidamento in capo all’aggiudicatario in presenza della mera aggiudicazione provvisoria. Consiglio di Stato sez.V, 26 luglio 1999,n.508.^[11]

Prima di concludere in presente paragrafo, è ancora utile sottolineare, quali devono essere i contenuti generali del contratto, dopo aver visto, quelli del bando di gara.

L’art. 110 , comma 1 del Regolamento dispone che sono parte integrante del contratto , e devono essere ivi richiamati : il capitolato generale; il capitolato speciale; gli elaborati grafici progettuali;l’elenco dei prezzi unitari; i piani di sicurezza previsti dall’art. 31 della legge; il cronoprogramma.

I soli elaborati progettuali inclusi nel contratto sono quelli che ai sensi dell’art. 35,compongono il progetto esecutivo: rispetto all’art. 7 del D.P.R. 1063/1962 risultano dunque aggiunti i piani di sicurezza ,il cronoprogramma e l’elenco unitario dei prezzi.

Nel capitolato generale ,nei capitolati speciali e nei contratti devono essere disciplinati: il termine entro il quale devono essere ultimati i lavori oggetto dell’appalto e dei presupposti in presenza dei quali il responsabile del procedimento concede delle proroghe; i casi e i modi nei quali possono essere disposte le sospensioni totali o parziali dei lavori, e i criteri di determinazione degli indennizzi e dei danni qualora le interruzioni superino i limiti previsti o siano ordinate in carenza di presupposti; le responsabilità e gli obblighi dell’appaltatore per i difetti di costruzione ; i modi e dei casi di riconoscimento dei danni da forza maggiore; le modalità di riscossione dei corrispettivi d’appalto.

Il tutto va ancora integrato con l’art. 3 del Capitolato Generale ( D.M. dei lavori pubblici del 19 Aprile 2000,n. 145/2000) alla cui stregua il contratto d’appalto ( e gli altri di cottimo ) devono altresì indicare: il luogo e l’ufficio in cui saranno effettuati i pagamenti e le relative modalità, secondo le norme che regolano la contabilità della stazione appaltante; la persona o le persone autorizzate dall’appaltatore a riscuotere, ricevere e quietanzare le somme ricevute,anche per effetto di eventuali cessioni di credito preventivamente riconosciute dalla stazione appaltante.

Ben si comprende come il tortuoso iter amministrativo, la complessità dei bandi pubblici, e dei contratti o dei capitolati, qualora essi siano omissivi di alcune voci essenziali, possono sorgere problemi di illegittimità o a volte di difficoltà procedimentale se non già debitamente disciplinate e riportate prima dell’ inizio dei lavori; si desume quindi sempre più, l’importanza ed il valore e l’alta professionalità tecnico-giuridica delle stazioni appaltanti, per fare sì che l’ente non incorra in forme di responsabilità oggettiva, cagionando danni a terzi nell’esecuzione dei lavori, o alle singole imprese partecipanti al bando pubblico.

È indispensabile, fare sì che i responsabili delle stazioni appaltanti frequentino annualmente corsi di aggiornamento per migliorare ed essere al passo con  la nuova normativa,  semplificare sempre più la complessa macchina degli appalti pubblici, se ne avrebbe una maggiore efficienza e risparmio dei costi, nonché una chiara ed ineludibile conquista per i cittadini i quali vedrebbero realizzati in pochi anni opere pubbliche di interesse nazionale migliorando la qualità della vita di tutti i consociati; ma non può negarsi che oggi è assente un’ orientamento giurisprudenziale che porti fuori dal pantano della burocrazia la P.A. , questo perché quando maggiori sono le norme , le difficoltà, il tasso di burocratizzazione, minime risultano le forme di responsabilità chiare e dirette dei soggetti agenti.

3.5. Il contratto d’appalto, la responsabilità civile del committente e dell’appaltatore.

 In relazione a quanto detto  nel paragrafo precedente, si possono ben desumere le responsabilità ed i compiti propri dell’ente pubblico che commissiona l’opera e dell’impresa privata che vincendo il bando di gara è destinata a realizzare la stessa.

A riguardo vanno citati i seguenti artt. del codice civile  che disciplinano a ci danno la nozione di “ appalto “ (art 1655 c.c.) esso è il contratto con il quale una parte assume, con organizzazione (2082 c.c.)dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento  di un’opera o di un servizio verso il corrispettivo in danaro .  Di fatti l’appalto è il contratto tipo con il quale vengono oggi eseguiti grandi lavori; esso è un contratto consensuale , con effetti obbligatori, di carattere personale “  ci si affida ad un appaltatore piuttosto che ad un altro in considerazione della sua capacità  ed abilità, nonché  della sua onestà e della stima di cui gode agli occhi del committente, questo avviene precipuamente quando il committente è un soggetto privato ”, non formale, a titolo oneroso, a prestazioni corrispettive, commutativo , ad esecuzione prolungata. A differenza di quanto avviene nel contratto ad esecuzione continuata o periodica, nell’appalto l’interesse del creditore (committente) viene soddisfatto in un unico momento , che è quello del passaggio dell’opera ultimata in proprietà di questi. (v. libro IV, titolo II  c.c. ). Oggetto dunque del contratto è un fare che si concreta nel compimento di un opera o di un servizio. L’appaltatore è un imprenditore che organizza i mezzi necessari , per realizzare l’opera e la gestione a proprio rischio. Il committente è chiunque affida ad altri la realizzazione dell’opera o del servizio che non può o non vuole realizzare direttamente. L’obbligazione dell’appaltatore rientra nell’ampia categoria delle obbligazioni di risultato: essa , infatti , ha per oggetto non già la prestazione  di un’attività lavorativa , ma la prestazione del risultato dell’attività lavorativa , sicché il rischio che l’attività produttiva non dia il risultato promesso grava sull’appaltatore. Le parti, e in particolare il committente, possono essere coadiuvate  da altri soggetti, quali il progettista e il direttore dei lavori;  quest’ ultimo ha il compito di rappresentare (v. art . 1387 c.c.)  il committente , e quindi non può esercitare poteri più ampi di quelli spettanti. Inoltre va aggiunto che il contratto d’appalto di distingue dal contratto d’opera (v. art. 2222) per il fatto che il primo è contrassegnato dall’esistenza di un’organizzazione di impresa presso l’appaltatore, mentre il secondo è caratterizzato dalla prestazione di un lavoro da compiersi personalmente dall’obbligato o dal di lui nucleo familiare. Il contratto di appalto si distingue altresì dal contratto di compravendita di cosa futura ( v. art. 1472 c.c.) perché nel primo viene in considerazione il risultato di un lavoro, nel secondo la prestazione di una cosa. Nell’appalto si ha un’obbligazione di un ” facere ” , nella vendita un’obbligazione di “ dare “. Va inoltre detto che secondo l’art. 1656 del c.c. l’appaltatore non può dare in sub-appalto l’esecuzione dell’opera o del servizio, se non è stato autorizzato dal committente.

Il sub-appalto è un contratto derivato  mediante il quale l’appaltatore incarica un terzo di eseguire , in tutto o in parte, l’opera per  il servizio che egli ha assunto.

Tale forma contrattuale riproduce lo stesso tipo di operazione economica del contratto base, ma la parte assume col terzo il ruolo inverso a quello che ha in tale contratto; l’appaltatore che sub-appalta l’opera , diviene in tal caso committente.

Il rapporto contrattuale di base tra le parti originarie rimane in vita. Dalla natura del contratto di sub-appalto ne consegue che la sorte di detto contratto è condizionata a quella del contratto principale, e se questo è invalido o risolto , anche il sub-appalto viene meno .  Elemento naturale del sub-appalto , come in quello di appalto, è l’autonomia  del sub-appaltatore nell’esecuzione dell’opera affidatagli dal sub-committente , sicché solo il sub-appaltatore sarà responsabile contrattualmente ( v. art. 1218 c.c.) ed extracontrattualmente (v. art.2043) verso i terzi.

Secondo l’art. 1675 c.c. nel caso di scioglimento del contratto per morte dell’appaltatore (v. art. 1674 c.c.) il committente è tenuto a pagare agli eredi il valore delle opere eseguite , in ragione del prezzo pattuito , e a rimborsare le spese sostenute  per l’esecuzione del rimanente, ma solo nei limiti in cui le opere eseguite e le spese sostenute gli sono utili. Il committente ha il diritto di domandare la consegna , verso una congrua indennità, dei materiali preparati e dei piani in via di esecuzione , salve le norme che proteggono le opere dell’ingegno.( v. art. 2575 c.c.).

Dopo quanto  detto ne consegue che obbligo dell’appaltatore è eseguire e realizzare la stessa a regola d’arte, non cagionando danni a terzi, attuando pedissequamente quanto previsto dal progetto del committente; obbligo del committente , viceversa, è attenersi agli impegni contrattuali, liquidando così come previsto dal contratto i vari stadi di avanzamento dei lavori ,s.a.l..

Qualora il committente fosse inadempiente nel corrispondere quanto dovuto all’appaltatore, coloro i quali siano stati ausiliari dell’appaltatore, possono citare il committente inadempiente, di fatti l’art. 1676 del c.c. recita: coloro che, alle dipendenze dell’appaltatore, hanno dato la loro attività per eseguire l’opera o per prestare il servizio possono proporre azione diretta contro il committente per conseguire quanto loro dovuto, fino alla concorrenza del debito che il committente ha verso l’appaltatore nel tempo in cui essi propongono la domanda.

L’azione è esercitatile da qualsiasi dipendente dell’appaltatore , lavoratore manuale o impiegato e non ,quindi, dai lavoratori autonomi, da coloro che abbiano collaborato nella veste di lavoratori autonomi.  Dall’art. 1676 del c.c. si evince che vi è una solidarietà passiva ( v. art. 1292 c.c. ) tra appaltatore e committente in quanto entrambi sono tenuti alla stessa prestazione , nei confronti degli aventi diritto, pur non diventando il committente parte del rapporto di lavoro ( tra appaltatore e suoi ausiliari).

La norma in esame prevede un’azione eccezionalmente concessa agli ausiliari (collaboratori dipendenti) dell’appaltatore che è definita come azione sostitutoria ( o anche surrogatoria ); in particolare , l’ausiliario può far valere direttamente il suo credito nei confronti del committente , prima ancora che questi abbia pagato all’appaltatore il prezzo pattuito per la realizzazione dell’opera , naturalmente nei limiti del debito che il committente ha verso l’appaltatore. V’ è inoltre, da analizzare eventuali forme di responsabilità per danni cagionati a terzi da parte dell’impresa esecutrice dei lavori, se ne deduce che il soggetto civilmente responsabile è sempre il committente quale soggetto attuatore del progetto, qualora però si rilevassero responsabilità a carico dell’impresa esecutrice l’ente pubblico potrà rivalersi sulla stessa se vi è stata da parte della medesima negligenza, imprudenza ed imperizia nell’esecuzione dell’opera; ben si comprende come il contratto di appalto è un contratto cosiddetto “sinallagmatico“ cioè a prestazione corrispettive per dare piena esecutività allo stesso, se una delle parti viene meno, non si realizza quella che è una corrispettività contrattuale, in conclusione quindi sia l’appaltatore come il committente, sono soggetti alle stesse obbligazioni verso i terzi, non arrecare danno agli stessi nell’esecuzione dell’opera, ma anche rispettare quelle norme contrattuali cui le parti si sono sottoposte nella sottoscrizione del capitolato. Va comunque acclarato che gli atti redatti e dall’appaltatore e dal committente devono rispettare pienamente la logica della redazione chiara e legittima degli stessi, perché come asserito dalla Corte di Cassazione sez. V, 12 Gennaio 1996,n.2361^[12], pur non sussistendo nel nostro ordinamento un principio generalizzato di disapplicazione  degli atti amministrativi illegittimi da parte del giudice penale , a quest’ultimo deve essere riconosciuto il potere di sindacare la legittimità  dell’atto amministrativo tutte le volte in cui esso è integrativo della fattispecie penale, oggetto del giudizio. ( Fattispecie in cui , sul presupposto che una concessione edilizia illecitamente ottenuta è giuridicamente inesistente, è stata ritenuta integrata la contravvenzione di costruzione realizzata  in assenza di concessione edilizia).  È dunque  necessario e opportuno porre in essere procedimenti amministrativi chiari e completi per destare da ogni forma di illegittimità e di ritardi ogni pubblico appalto e ogni opera che sia utile per i consociati, e solo una innovazione legislativa che porti a limitare il carico burocratico, potrà dare maggiore forza ed efficienza alla macchina amministrativa e alle stazioni appaltanti nell’esercizio delle loro funzioni.

È  più che mai utile,  porre in essere politiche sempre più rivolte a protese ad una sinallagmaticità uniforme e completa e ad una palese a lapalissiana concezione legalistica ed efficientistica della macchina amministrativa, solo tali orientamenti potranno portare verso una maggiore semplicità, ed una minore responsabilità e i committenti e gli appaltatori, al fine di destare una nuova luce nelle funzioni delle stazioni appaltanti.

3.6. La responsabilità Civile della Commissione tecnica Comunale nell’assegnazione degli appalti pubblici,le penali contrattuali.

Un ruolo importantissimo svolto nella procedimentalizzazione amministrativa è dato dalla commissione tecnica comunale che ha la responsabilità di giudicare ed attribuire il lavoro oggetto del bando, alle varie imprese concorrenti.

Per entrare nel vivo della materia è giusto ed opportuno dire che ai sensi dell’art. 55 del Regolamento attuativo D.P.R 554/99 come pubblicato nel Supplemento ordinario della Gazzetta Ufficiale n. 98 del 28 Aprile 2000, la Commissione preposta all’espletamento di concorsi di idee , di progettazione, ovvero all’affidamento di appalti di servizi è composta da un numero di membri tecnici non inferiore a tre, esperti nella materia oggetto del concorso o dell’appalto. Il disposto normativo è alquanto scarno, per cui si deve ritenere che, per quanto non espressamente previsto dalla norma e nei limiti di compatibilità, si possono ritenere applicabili i principi giurisprudenziali in materia di requisiti e funzionamento delle commissioni di gara , nonché le regole valevoli per le commissioni di gara  preposte all’affidamento di lavori, di cui all’art. 21 , comma 4 , della Legge Merloni.  Una peculiarità  degna di rilievo , con particolare riferimento al valore delle decisioni della commissione, è costituita dalla previsione ( art 60 , lett. h ) della possibile non vincolatività dei giudizi resi dalla stessa, anche se limitatamente alla procedura del concorso di progettazione.  Quanto ai compensi e rimborsi dovuti ai componenti della Commissione ,l’art. 55 , comma 2 , dispone che si provveda mediante l’utilizzo del fondo di cui  all’art. 18 , comma 2 bis della Legge; è quindi opportuno sottolineare che i membri della commissione tecnica che vaglia i progetti e seleziona le imprese, siano soggetti a quelle forme di responsabilità indiretta, in quanto essi agiscono come organo dell’ente committente, ciò detto ogni loro errata decisione che possa cagionare danni a terzi concorrenti, chiama in causa direttamente l’ente per cui essi agiscono , in funzione di organo collegiale, qualora quindi le decisioni della commissione siano viziate da imprudenza, negligenza, ed imperizia, comportano sì una responsabilità dell’ente, ma lo stesso ente potrà rivalersi sui componenti della commissione , qualora il danno a terzi sia stato cagionato da dolo , o errore inescusabile. Di fatti per sorreggere quanto sin’ora detto ,  si fa riferimento alla sentenza  del T.A.R.  Marche  14 Febbraio 1992 n. 57^[13], la quale attesta che,  deve riconoscersi natura di organo collegiale perfetto alla commissione incaricata  da una pubblica amministrazione di vigilare,esaminare e giudicare,nei loro contenuti tecnico-economici, le offerte presentate dalle ditte partecipanti ad un appalto concorso: sono pertanto illegittimi gli atti assunti dalla commissione di gara in difetto della presenza di tutti i suoi componenti . Uno sguardo va dato anche alle penali contrattuali visto l’importanza e la rilevanza formale che hanno assunto in tale campo.  Di fatti mosso dall’intento di apportare nuova linfa alla disciplina delle penali, da sempre  scarsamente utilizzate nella prassi anche perché superate dalla immediata devoluzione in sede contenziosa delle controversie tra appaltatore e stazione appaltante , il conditor juris ha previsto una specifica e dettagliata disciplina dell’istituto, tanto con riguardo all’affidamento di lavori art. 117  che di servizi. Con riferimento a quest’ultima ipotesi l’art. 56, comma 1, del regolamento prevede che la precisazione  delle penali da applicare in caso di ritardo nell’adempimento degli obblighi contrattuali deve essere contenuta nei disciplinari.

Lo specifico riferimento al disciplinare, quale strumento applicativo delle penali, induce a ritenere che si sia voluta garantire all’affidatario, prima dell’ottenimento dell’incarico, l’esatta cognizione delle conseguenze  di un eventuale ritardo nell’esecuzione dell’incarico. Il disciplinare infatti, soprattutto laddove la stazione appaltante proceda con il sistema della licitazione privata , è spesso inviato al concorrente contestualmente alla lettera d’invito. Ai sensi del comma 2 della norma in esame , i termini di adempimento delle prestazioni sono stabiliti dal responsabile del procedimento in relazione alla tipologia, alla categoria ed alla complessità dell’intervento, nonché al suo livello qualitativo. I notevoli poteri conferiti al responsabile del procedimento si appalesano pienamente coerenti con il ruolo assolutamente centrale conferitogli tanto dalla legge che dal regolamento , il responsabile del procedimento , nel documento preliminare alla progettazione ( art. 15, comma 5 , del regolamento )  quantifica le penali da applicare per il ritardo in relazione all’entità delle conseguenze cagionate dall’eventuale ritardo , seppure nell’ambito di parametri normativamente  stabiliti, che ne regolano la misura minima e massima , che ai sensi dell’art. 56 , comma 3 , possono oscillare tra lo 0,5 per mille e l’1 per mille in misura giornaliera. Ai sensi del medesimo comma, la progressione quantitativa delle penali trova un limite nel 10% del corrispettivo spettante all’affidatario. Dispone l’art. 56, comma 4 che se il ritardo riguardi più parti della medesima prestazione , nell’ipotesi in cui il contratto preveda la divisione in lotti , la penale deve essere commisurata alla parte ( o lotto )per la quale è intervenuto il ritardo , non potendosi rapportare  all’importo dell’incarico complessivo, se singole parti sono già state presentate nei termini o possono ancora essere presentate, non essendo scaduti i termini. È utile evidenziare come,  il ruolo svolto dalle commissioni tecniche comunali, è una funzione avente notevole rilevanza nel cammino  che  è proprio dell’azione data dalla propedeuticità  dell’azione amministrativa da loro svolta, ecco allora che avere in commissione tecnici capaci, validi , e non avvezzi alla corruzione, sarebbe un gran passo in avanti, perché vorrebbe dire che i progetti, le scelte delle imprese e dei tecnici saranno state dettate dalla completezza degli elaborati tecnico-giuridici presentati e non dalla mera convenienza, dettata dagli interessi di turno, perché altro elemento da non sottovalutare è il seguente , i tecnici che fanno parte delle commissioni proprie delle stazioni appaltanti spesso non hanno altro interesse che concludere l’iter amministrativo e  liquidare la pratica in oggetto, in quanto prendono una percentuale data dalla legge, sull’intero importo del lavoro svolto, questo spesso porta gli stessi membri della commissione a sottovalutare la fattibilità e l’oggettività nonché la professionalità dei colleghi tecnici e delle imprese che si trovano a valutare. Ad avviso di chi scrive bisognerebbe porre in essere a livello locale apposite commissioni tecnico-politiche che esulino dalle funzioni proprie dei consiglieri comunali , per dare un parere oggettivo ed obbiettivo sulle opere e sui progetti che si vanno a porre in essere, tutto questo perché nella realtà concreta , le commissioni tecniche comunali, non danno una vera valutazione sulla rilevanza e sull’utilità delle opere  da porre in essere ma danno ed analizzano l’aspetto prettamente formale, ecco allora che una commissione territoriale di nomina Prefettizia che valuti le opportunità degli interventi toglierebbe dall’agone della discrezionalità politica, spesso incompetente e dare giudizi , sulle scelte che sono da un punto di vista economico, urbanistico, edilizio, di impatto ambientale, di notevole importanza e rilevanza, ma purtroppo il sistema attuale ha concesso sì autonomia agli enti locali, ma ha ridotto drasticamente i poteri di controllo sugli stessi, fenomeno che ha portato alla creazione di una mole esorbitante di atti illegittimi, per l’assenza di giusti contrappesi , tutto questo in nome della stabilità e della governabilità. Sarebbe quindi opportuno,  ridare o ricreare strutture di controllo che diano garanzia di buona e sana amministrazione, anche se forse nell’ Italia dei mille comitati e delle mille commissioni, manca quel minimo di senso civico che deve essere presente in ogni atto o azione , che sia essa pubblica o privata. Si comprende bene quindi che non basta una norma né  nuovi organismi per destare dall’illegittimità la poca funzionalità della macchina amministrativa, ma un nuovo pensiero ed orientamento nella gestione e nella strutturazione degli Enti Locali nella gestione dei fondi pubblici , nell’interesse di tutti.

 

^[1] M. BERTOLOSSI ,L’ordinamento degli enti locali, Milano 2002.

38 BONANNO-FAUSTINI-FERMANTE , Il codice degli enti locali, Milano 2003, Esplicitando il concetto di sussiduarietà esso è da intendere come la mera ripartizione dei compiti e delle funzioni ripartite fra Stato, Regioni, ed Enti Locali, infatti secondo quanto statuito dalla L. n. 59 del 1997  artt.59-60 per fare un esempio classico di sussidiarietà e di ripartizione di competenze, in materia di edilizia residenziale pubblica, sono di competenza dello Stato, la determinazione dei principi e delle finalità di carattere generale e unitario in materia di edilizia residenziale pubblica, anche nel quadro degli obbiettivi generali delle politiche sociali;la definizione dei livelli minimi del servizio abitativo, nonché degli standard di qualità degli alloggi di edilizia residenziale pubblica; l’acquisizione , raccolta ed elaborazione , diffusione e valutazione dei dati sulla condizione abitativa, a tale fine è istituito l’osservatorio sulla condizione abitativa;

la definizione dei criteri per favorire l’accesso al mercato delle locazioni dei nuclei familiari meno abbienti e agli interventi concernenti il sostegno finanziario al reddito.

Sono altresì conferite alle Regioni e agli Enti locali, nel principio di sussidiarietà e di ripartizioni di competenze, tutte le funzioni amministrative non espressamente indicate tra quelle mantenute dallo Stato  ai sensi dell’art. 59, sono di competenza degli  enti locali ai sensi dell’art. 60 le funzioni relative alla determinazione delle linee d’intervento e degli obiettivi di settore; alla programmazione delle risorse finanziarie destinate al settore; alla gestione e all’attuazione degli interventi , nonché alla definizione delle modalità di incentivazione; alla determinazione delle tipologie di intervento anche attraverso programmi integrati, di recupero urbano e di riqualificazione urbana; alla fissazione dei criteri per l’assegnazione degli alloggi di edilizia residenziale pubblica destinati all’assistenza abitativa, nonché alla determinazione dei relativi canoni.

^[3] V.  F.STADERINI, lo sviluppo storico delle autonomie locali ,Padova,1994.

^[4] v. BERTOLOSSI-MAZZAROLLI-MEOLI, L’Ordinamento degli Enti Locali,Milano, 2002.

^[5] v.S. RAIMONDI “ La Responsabilita’ nell’Ente Locale “ caso 2.3.1.1, Milano, 2003.

42 v.A CULOTTA Riv.critica dir.lav.1999,230.

^[7] v. S. RAIMONDI “ La Responsabilità  nell’ente Locale “ caso 2.3.1.9.Milano 2003.

^[8] Foro Amm.1994,382,s.m.Cons.Stato 1994,I,166 s.m.

^[9] Appalti Urbanistica Edilizia 1999,485 C.Codacons e altro.

^[10] C..Stato 1997,I,1479,Giust. Amm.Siciliana 1997,1135-Soc. Arlcea-contro C. di Pantelleria.

^[11] Foro Amm. 1999,1473 ,C.di Stato 1999,I,1148, Riv.Giur.Edilizia 1999,I,1394 s.m.

^[12] Cass. Pen. 1996, 3455 s.m.

^[13] Riv. Giur.Edilizia 1992, I,711.