Con la libertà di conciliare ottieni subito giustizia.

Dal 20 marzo 2011 vige, ai sensi dell’art. 5 del D. Lgs. n. 28/2010, la mediazione obbligatoria, qualificata come condizione di procedibilità dell’azione giudiziale per le controversie in materia di: locazione; successioni ereditarie; diritti reali (usufrutto, servitù, enfiteusi ecc.); comodato; patti di famiglia; affitto di aziende; contratti bancari, finanziari e assicurativi; richieste di risarcimento a seguito di danni in campo medico-sanitario. Cos’è la conciliazione? La conciliazione è una procedura non contenziosa di composizione delle controversie in cui un soggetto terzo, imparziale ed altamente professionale -il conciliatore -  aiuta le parti a raggiungere un accordo ed a dirimere la lite tra loro insorta. Il procedimento Il procedimento viene avviato con la richiesta presentata dalla parte o dalle parti interessate ed è privo di particolari formalità e difensori, potendo le parti intervenire da sole o essere rappresentate da persone di loro fiducia. Svolta la mediazione, ricevuto il consenso delle parti, viene steso il testo finale dell'intesa che, dopo l’omologa, è titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, per l’esecuzione in forma specifica e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale. Inoltre, dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione il giudice può desumere argomenti di prova  nel successivo giudizio.

La Conciliazione conviene perché:

 

- economica: sono previste agevolazioni fiscali. In particolare, il verbale di conciliazione è esente dall'imposta di registro sino all'importo di 51.000 euro, e le parti hanno diritto a un credito d’imposta fino a un massimo di 500 euro per il pagamento delle spese di mediazione. Nei rari casi di insuccesso della mediazione finalizzata alla conciliazione, il credito d’imposta è ridotto della metà.

- breve: la rapidità dei tempi di risoluzione della controversia (dura max 4 mesi);

- comporta vantaggi: nella procedura conciliativa non ci sono vinti e vincitori. Essa avviene in un clima di collaborazione ed i partecipanti alla mediazione sono garantiti dalla riservatezza del procedimento, che si svolge in modo strettamente privato e confidenziale. Nessun dato riguardante la partecipazione alla mediazione verrà reso pubblico, anche in caso che la procedura fallisca.

 

 

 

L’evoluzione degli ordinamenti giuridici fra società e diritto.

a cura del Dott Luigi Ruberto

 

La presente riflessione di diritto vuole evidenziare come il rapporto tra società e diritto è inscindibile e che deve rispecchiare necessariamente le  evoluzioni della morale sociale.

Di fatti il segno di distinzione di ogni comunità organizzata è il diritto.

Con il termine diritto si fa riferimento al modo ed alle forme in cui ciascuna società si organizza, si ordina: di qui l’espressione ordinamento giuridico.

Dettare regole per i rapporti tra i consociati; stabilire attraverso quali meccanismi altre regole possano essere stabilite, e possano venire modificate , o affidare a determinate persone ed  a collegi di persone il compito di assicurarne il rispetto e di risolvere i contrasti che ne accompagnano la concreta applicazione : così può descriversi in maniera, elementare, l’ordinamento giuridico di ogni comunità di uomini.

In sintesi la società e l’ordinamento giuridico che la regola, sono due facce della stessa medaglia, la società

elegge i consociati che esprimono le regole, regole  che spesso sempre più son frutto delle istanze e dei mutamenti sociali.Sotto questo aspetto il diritto potrebbe anche apparire conseguenza della mediocrità e dell’egoismo, e si può contemplare ed attendere quale punto d’arrivo , come accadeva ad un giurista tra i più rappresentativi della nostra cultura, la “ morte “ del diritto.

Il diritto  scomparirà , quando l’umanità si dividerà nettamente, in buoni che del diritto non hanno bisogno, e in cattivi che non ne hanno paura.

In verità anche le esperienze storiche che si erano avviate con il proposito di superare il diritto e lo stato , intesi come forme di organizzazione della società, hanno finito per mantenerli: la più esemplare , sotto questo aspetto, è stata la vicenda del diritto sovietico.

Ha un valore relativo , secondo alcuni orientamenti giurisprudenziali, l’affermazione ubi societas ibi ius, sulla funzione del diritto ,o meglio l’ordinamento giuridico , di una società esercita rispetto ai valori , alle idee,agli scopi che la comunità stessa custodisce e realizza.  Che ogni ordinamento  assolva sotto questo aspetto fini di conservazione, è innegabile.

L’equazione stabilita tra società e diritto non riguarda , tuttavia , la funzione dell’ordinamento. Essa si limita a rilevare ed a descrivere la costante connessione tra le due realtà ,mentre  le rimane estraneo ogni apprezzamento critico delle regole che rinviene e che sottopone ad analisi nell’ambito di un particolare sistema.

Quando ci si sforza di chiarire la ragione delle regole, la riflessione mette in luce la stretta dipendenza del diritto dalle strutture sociali, politiche, economiche della società che lo produce.

Lo studioso dei fatti sociali riguarda senza pregiudiziali limitazioni a tutte le comunità umane.

Un’associazione professionale, un partito politico, una chiesa, un’associazione sportiva, un club con finalità ricreative possono tutti costituire , per la sua indagine, materia di considerazione e di studio.

Tutte le forme organizzative indicate gli appaiono collettività portatrici di ordinamenti.

Tra gli studiosi della società il giurista, anche quando non ignora su una così complessa e varia realtà, è portato a considerare in maniera esclusiva , o in misura nettamente prevalente , la società organizzata nello stato. E’ la comunità che abbraccia e comprende tutte le altre , fino ad essere chiamata la “ communitas communitatum “ .Nell’età moderna appare caratterizzata , rispetto alle altre società , dal fatto che non riconosce altra autorità al di sopra della propria,  “ superiorem non recognoscens “ .Non solo il giurista si ferma a considerare l’ordinamento  dello  Stato, e dello Stato al quale appartiene, come unico ed esclusivo; egli finisce per identificare nei caratteri del diritto statale i segni della giuridicità, che son ravvisati nella  coercibilità dei comandi. La coercibilità  è carattere tipico dei precetti emanati dallo stato , nel senso che lo stato dispone di un apparato di mezzi destinati ad assicurare l’attuazione delle regole anche contro la volontà dei destinatari.

L’ordinamento dello stato adotta misure che incidono sulla libertà o sui beni delle persone quando i comandi non siano osservati , e la minaccia di quelle sanzioni è sufficiente , nella maggior parte dei casi, ad ottenere obbedienza.

La tripartizione dei poteri dello stato moderno , legislativo- esecutivo- giudiziario , sembra ritrovarsi nell’ambito di ogni elementare associazione nella quale un’assemblea assuma le decisioni,una o più persone le eseguano, una persona o un collegio sia chiamato a risolvere i contrasti tra i soci o tra il gruppo e le frazioni in cui esso si articola.

Persino l’attività del singolo, posta in essere per il perseguimento dei suoi interessi, si presenta suscettibile d’esser descritta secondo lo  stesso schema: i privati pongono regole vincolanti per sé medesimi quando esercitano forme di autonomia contrattuale , eseguono gli impegni assunti, possono risolvere direttamente i conflitti attorno a diritti disponibili senza bisogno di ricorrere al giudice dello Stato.

Le ragioni delle affinità messe in luce sono in realtà molteplici; e la principale è data , verosimilmente, dalla necessità di fornire all’individuo, nell’ambito delle particolari comunità , garanzie analoghe a quelle che ai cittadini apprestò lo stato moderno, lo Stato che viene chiamato  “di diritto“.

Con tale espressione si indica un tipo di Stato che pone limitazioni a sé medesimo, e le pone a mezzo dell’ordinamento , per garantire in concreto le libertà riconosciute ai singoli.

Nello ”Stato di diritto” rimangono aperti, come l’esperienza rivela , gravi interrogativi: se l’apparato statale abbia davvero reso operanti tutte le garanzie promesse; come esse possano assistere il singolo nelle comunità minori, diverse dallo  Stato; se debba  essere lo Stato , soprattutto attraverso l’intervento del giudice , a controllarne l’effettivo rispetto nell’ambito di quelle società.Va detto che i giuristi oltre alla creazione di una c.d. “ dottrina pluralista “ sintesi dell’osservazione delle varie realtà sociali, hanno con una visuale attenta solamente al fenomeno giuridico, formulato la dottrina della”pluralità degli ordinamenti giuridici.

In conclusione ben si comprende come il tema, sulle forme di responsabilità civili; ben si lega all’evoluzione del sistema dei valori e delle priorità sociali che il legislatore intende  perseguire, è dunque rilevante sempre fare sì che l’ordinamento costituito e la società abbiano un passo congiunto nel proprio agire e divenire.

 

 

 

XXX Congresso Nazionale Forense

Genova 25-27 novembre 2010

 

MOZIONE SULL'ORDINAMENTO GIUDIZIARIO

 

 

Il XXX Congresso Nazionale Forense, riunito a Genova nei giorni 25-27 novembre 2010

preso atto

dei documenti precedentemente approvati dall'Avvocatura, dei documenti predisposti dai

congressisti,

della attuale situazione drammatica della giustizia italiana, che necessita di non più differibili e

seri interventi che incidano positivamente sull'organizzazione degli uffici, salvaguardando anche la

capillarità sul territorio del Servizio;

di una serie di interventi normativi succedutisi nel tempo come il decreto legislativo 160/2006 o la

manovra finanziaria del luglio 2010 che hanno avuto un impatto deleterio sull'organizzazione,

della scopertura degli uffici, con particolare riferimento alle sedi disagiate;

della difficoltà del CSM a garantire il pieno rispetto della pianta organica dei magistrati;

della posizione residuale riservata all'avvocatura nella gestione dell'organizzazione;

dell'assenza di risorse destinate al miglioramento del servizio; *

della perdurante assenza di regolamentazione della magistratura onoraria;

della necessità che i tribunali siano organizzati anche attraverso figure manageriali;

chiede

agli organi istituzionali e politici dell'Avvocatura, ciascuno secondo le sue competenze, di

adoperarsi presso ogni sede per l'attuazione dei seguenti provvedimenti:

1) Affidamento della dirigenza degli Uffici CGiudiziari a manager, eventualmente anche

magistrati, previa specifica formazione gestionale;

2) Completamento delle piante organiche dei magistrati, anche con l'eliminazione dei fuori ruolo;

flessibilità nella articolazione distrettuale delle piante organiche con effettiva applicazione delle

tabelle;

3) Eccezionalità dell'incarico cxtragiudiziale dei magistrati;

4) Magistratura laica affidata ad avvocati qualificati con previsione di incompatibilità assoluta e di

totale autonomia e indipendenza, per ruoli sia giudicanti che inquirenti, reclutata attraverso

concorso per titoli ed esami, compensata degnamente e con trattamento previdenziale adeguato,

sotto il controllo anche dei Consigli degli Ordini per i profili deontologici e professionali;

5) Decentramento del Afinistero di Giustizia con ì articolazioni territoriali;

6) Distribuzione della magistratura secondo le esigenze del territorio per assicurare la capillarità

del servizio;

7) Ottimizzazione delle risorse anche mediante il concorso economico degli Enti 1 .ocali da

coinvolgere nella organizzazione del servizio.

 

 

 X Congresso Nazionale Forense
Genova 25-27 novembre 2010
MOZIONE SULLA MEDIAZIONE
 

Il XXX Congresso Nazionale Forense, riunito a Genova nei giorni 25-27 novembre 2010
preso atto
1) dei documenti precedentemente approvati dall’Avvocatura, dei documenti predisposti dai
congressisti, del contenuto del d.l.vo n. 28/2010 che ha promulgato l’istituto della mediazione
obbligatoria per una serie di materie, intesa anche come condizione di procedibilità dell’azione e
assoggettata ad una serie di prescrizioni in contrasto con i principi del giusto processo e del diritto
di accesso del cittadino alla giustizia e all’assistenza tecnica qualificata
indica
di seguito, i
PRINCIPI FONDAMENTALI DA SOTTOPORRE AL LEGISLATORE PER
REGOLAMENTARE LA MATERIA
Preso atto che secondo il Governo la finalità del D.Lgs. 28/2010 sarebbe quella di decongestionare
gli uffici rispetto al carico dei processi, con riferimento sia ai giudizi pendenti che a quelli da
introdurre, rileva come l’Avvocatura non intenda avallare un approccio che comprometta il diritto
del cittadino al giusto processo.
Difatti, la crisi della giustizia non si risolve con provvedimenti tampone o con l’introduzione a
forza di sistemi obbligatori di a.d.r. ma necessita di interventi strutturali a livello legislativo e
organizzativo, e l’istituto della mediazione così come concepito, appare non corrispondente alle
direttive europee in merito, nonché in palese contrasto con i principi costituzionali del nostro
ordinamento
CHIEDE
Agli organi istituzionali e politici dell’avvocatura, ciascuno secondo le sue competenze, di
adoperarsi presso ogni sede per l’abrogazione dell’ obbligatorietà del ricorso alla mediazione
quale condizione di procedibilità dell’azione e, nelle more, il differimento dell’entrata in vigore
del D. Lvo. 28/2010 in attesa delle modifiche che sommariamente vengono formulate nei seguenti
termini:
1) abrogazione della previsione di annullabilità del mandato per omessa comunicazione preventiva
al cliente della possibilità della conciliazione;
2) Obbligatorietà della difesa tecnica;
3) Previsione di un periodo di sperimentazione per valutarne i vantaggi e problematiche;
4) Abrogazione della previsione di una proposta del mediatore in assenza di una congiunta
richiesta dalle parti;
5) Abrogazione di tutte le disposizioni che stabiliscono un collegamento tra la condotta delle parti
nel procedimento di mediazione e il processo;
6) Previsione della competenza territoriale per gli organismi di conciliazione in correlazione a
quella del giudice competente per legge.

 

 

 

CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONI UNITE - SENTENZA 30 giugno 2008, n.17761

MASSIMA

CASUS DECISUS

ANNOTAZIONE

TESTO DELLA SENTENZA

 

 

 

 

I Criteri di legittimità nella redazione di atti pubblici nella Pubblica Amministrazione,forme di responsabilità.

 

 

 

 3.1. Analisi del testo unico sulle autonomie locali d.lgs.267/00,spunti per una riflessione,problemi e prospettive.

Le trasformazioni subite dall’ordinamento della pubblica amministrazione in particolare in questo ultimo decennio vanno senza dubbio nella direzione di una trasformazione in senso policentrico[1] di una realtà che in

precedenza si caratterizzava come struttura di tipo

centralistico[2]. Con le riforme degli ultimi dieci anni e la tendenza a decentralizzare molti servizi e molte competenze fanno del t.u. uno strumento importantissimo nella tenuta dell’architrave della pubblica amministrazione. I nuovi concetti di “ sistema” e di “sussidiarietà[3]” traducono in sede teorica i nuovi rapporti esistenti  tra i diversi centri di soggettività pubblica,rapporti  che non sono quindi più riconducibili ad un’organizzazione di tipo verticale.L’utilizzazione di tale strumento è, infatti, finalizzata a raccogliere in un unico corpus disciplinare disposizioni che, frutto di una composita legislazione sedimentata nel tempo, richiedono un duplice intervento di ortopedia normativa: la previa rigorosa verifica della vigenza delle disposizioni; il loro successivo coordinamento in un testo rispondente ai requisiti di chiarezza, sistematicità e organicità.In un sistema amministrativo, in profonda trasformazione,l’esigenza di un testo unico delle leggi che lo regolano appare, quindi, ad un tempo insieme indifferibile e difficilmente esauribile, per la stessa natura di mutamento in progresso che il processo legislativo riguardante tale sistema ( soprattutto quello locale ) ha assunto in tempi recenti.La natura del testo unico come strumento normativo dipende,con tutta evidenza,da una fondamentale esigenza di razionalizzazione della materia legislativa esistente.

Appare,inoltre, chiaro che la razionalizzazione non è la semplice messa in riga , l’allineamento secondo un ordine  dichiarato in partenza di una molteplicità di contenuti,giacché questo caso, ci troveremmo di fronte a una semplice raccolta di atti  normativi, che può seguire o un criterio cronologico o uno tematico.

La razionalizzazione è un processo profondamente diverso sia dalla raccolta cronologica che da quella tematica della materia legislativa esistente essa, infatti, presuppone che all’interno di quest’ultima esista  un ordine logico interno,che distribuisca le varie componenti in un tutto, caratteristica che deriva dalla stessa unicità del testo unico, la forza e la caratteristica di un testo unico sta nel fatto che le singole parti poste in correlazione fanno come si dice in gergo, “ sistema”. In realtà in poco meno di un decennio, la riforma realizzata con la legge 08 giugno 1990 n. 142, che aveva avviato il processo di costruzione del nuovo  modello di ente locale al posto di quello costruito dalla legge Zanardelli del 1865 e confermato dal testo unico del 1934, è stata ampiamente modificata da leggi successive.[4]Il quadro normativo di riferimento è, quindi amplissimo ed è costituito da disposizioni vecchie e nuove.Per quanto concerne le leggi ordinarie emanate in epoca antecedente e successiva alla Costituzione, vanno posti in risalto tre provvedimenti di peculiare rilievo: il testo unico della legge comunale e provinciale del 1915 ( r.d. 4 febbraio 1915,n.148 ), il testo unico del 1934 ( r.d.3 marzo 1934,n.383 ) e la legge di riforma dell’ordinamento delle autonomie locali ( 8 giugno 1990,n.142 ). Sono questi i provvedimenti che per ampiezza ed incisività innovatrice, non possono essere tralasciati in un’analisi retrospettiva, molte altri spaccati normativi vanno ricordati nell’evoluzione degli enti locali, tra cui la riforma del 1923, fino alla legge sull’elezione diretta del sindaco e del presidente della provincia ( legge 25 Marzo 1993, n. 81 ), nonché alla recente legge 3 agosto 1999,n.265 da cui appunto trae origine il nuovo testo unico 267/00.

Ma per entrare nel  merito del testo unico 267/00 è opportuno evidenziare i principali elementi di novità; di fatti la valenza innovativa espressa da questo provvedimento( d.lgs. 18 Agosto 2000,n.267 ) può in sostanza compendiarsi nel fatto che finalmente sono riunite in un solo testo tutte le norme sulle autonomie locali,che si sono stratificate nella legislazione italiana nel corso di quasi un secolo.Il nuovo strumento normativo non solo le ha unificate e coordinate  alla luce della norma di delega , ma le ha anche rese coerenti con le varie riforme che hanno così profondamente modificato il sistema amministrativo italiano nell’ultimo decennio.Il testo unico in oggetto consta di 275 articoli,si compone di quattro parti così denominate: Ordinamento Istituzionale ,  Ordinamento finanziario e contabile , Associazione degli enti locali, Disposizioni transitorie e abrogazioni. L’importanza del testo in oggetto consiste nel fatto che esso costituisce la base normativa  alla quale eventuali future modifiche legislative dovranno necessariamente fare riferimento, la fonte da cui prendere le mosse per innovare l’ordinamento degli enti locali.Una sorta di clausola di auto protezione, giustificata dall’esigenza di predisporre un testo destinato a restare tendenzialmente unico nel tempo.In materia  di  statuti comunali e provinciali gli spazi dell’autonomia normativa degli enti locali risultano ampliati, seppur una parte della dottrina è rimasta delusa da una limitata autonomia di scelta data agli enti locali,confermandosi in tal modo l’importanza degli statuti che non debbono considerarsi  come un aspetto meramente decorativo e formale della vita degli enti, ma essi devono essere elementi vivi,  atti a regolamentare ogni fase della vita dell’ente locale.Tra le altre novità, è stato previsto l’esercizio coordinato di funzioni sotto la guida della Regione,che definisce per tale precipua finalità appositi ambiti sovracomunali,con riguardo a numerose materie tra cui la pianificazione territoriale,i piani di traffico intercomunale, e gli interventi a difesa del suolo e di tutela idrogeologica.

Il risultato del testo oramai in vigore è la sintesi di un delicato lavoro di ponderazione di quella vasta cangerie disciplinare che, a diverso titolo e secondo una disordinata stratificazione più che secolare, contribuisce a comporre l’ordinamento degli enti locali; l’aumento impetuoso delle competenze dei sindaci; la percezione del comune come l’amministrazione “vicina”, per eccellenza,hanno portato e porteranno sempre maggiori innovazioni adeguandole alle nuove istanze sociali.

Quale ruolo assumono gli enti locali nel quadro di quello che si profila come un generale riordino delle istituzioni in senso federativo?E come si sono già modificate le funzioni delle istituzioni territoriali in conseguenza delle innovazioni normative  effettuate?Il principio di sussidiarietà si ispira all’esigenza di rendere quanto più possibile vicina al cittadino la possibilità di decisione gestionale e politica in contesti di interesse generale.Sul terreno delle funzioni degli enti locali si assiste ,così, all’intrecciarsi di una complessa rete di attribuzioni,per cui si potrebbe parlare, anche a riguardo,di una necessità di sistema che,non risulta ancora compiutamente soddisfatta.

Il potere gestionale non corrisponde alla responsabilità

che ne discende, se non in modo ostativo e, talvolta ipotetico.In conclusione,il sistema rimane complesso,ma si riorienta intorno ai due evidenziati poli di riferimento ( ordinamento e funzioni ) questo testo unico , non è, né  avrebbe potuto essere,il centro di riferimento esclusivo della legislazione in tema di autonomie,ma è uno dei centri.

Il sistema conosce insomma tendenzialmente una nuova dislocazione intorno a due plessi normativi equiordinati,almeno dal punto di vista del rango formale delle fonti, sia pure con disarmonia insita nel carattere aperto,non riordinato,della vastissima ed eterogenea normazione sulle funzioni rispetto a quello conchiuso e coerente sull’ordinamento recato dal testo unico, che  denota già  di per sé, una intrinseca modificabilità.

Il compiersi del disegno di riforma istituzionale richiederà con ogni probabilità, di porre mano anche a tale disarmonia.[5]

 

3.2. Ipotesi e casi concreti di responsabilità  diretta ed indiretta del Sindaco e della Giunta Comunale, azione di rivalsa verso il responsabile del procedimento. 

 

Nel seguente paragrafo analizzeremo casi concreti di responsabilità  civile in cui è incorso il Sindaco quale massimo organo di governo nella redazione di tutti gli atti che attengono alla sua sfera di competenza, e quindi rientranti nella responsabilità diretta e tutte le altre forme di responsabilità indiretta, in cui esso risponde in giudizio in nome e per conto dell’ente ,qualora i responsabili delle stazioni appaltanti ponga no in essere atti lesivi di diritti altrui.

Prima di passare ad esaminare i casi più  frequenti di responsabilità diretta del Sindaco e della giunta municipale, analizziamo brevemente i casi meno frequenti ma  rilevanti della responsabilità indiretta.

Sopravviene tale forma di responsabilità ogni qual volta l’ente sia chiamato in giudizio da parte di un terzo che ritiene leso un diritto soggettivo , o interesse legittimo, naturalmente in nome e per conto dell’ente risponde in giudizio il legale rappresentante e cioè  il Sindaco, qualora però  vi siano casi in cui l’ente abbia dovuto subire delle liti e il reale responsabile sia stato ,nella lesione di diritti od interessi altrui, il responsabile di una stazione appaltante per negligenza imprudenza o imperizia, l’ente può  rivalersi sul proprio dirigente, casi di scuola seppur rari nella realtà  lavorativa e nei rapporti tra  enti pubblici e dirigenti.

L’essenza giurisprudenziale  è presente nelle forme e nei casi di responsabilità  diretta del Sindaco e della giunta municipale, per e nella redazione di tutti gli atti che attengono alla loro competenza data dal t.u. 267/00. Passiamo ora ad esaminare il seguente caso:

 “ l’organizzazione degli uffici di un Comune incide sulla responsabilita’ del Sindaco?” La Cassazione Penale sez.III, con sentenza in data 27 Marzo 1998, n. 5889[6], ha rilevato  che in un Comune di media  dimensioni in cui esiste una necessaria suddivisione in settori, rami o servizi, a ciascuno dei quali si trovano preposti per legge,per pubblici concorsi o per altri titoli uno o più  soggetti qualificati e idonei, dotati di autonomia e poteri adeguati alla completa gestione degli affari inerenti il singolo servizio,la responsabilità  per eventuali violazioni delle norme di prevenzione sorge in capo al preposto del settore interessato ,anche in assenza del conferimento o meno di una valida delega da parte del Sindaco, ma in base alla legge e ai regolamen

ti che stabiliscono la ripartizione delle attribuzioni e delle competenze all’interno degli enti pubblici.

Pertanto, in una struttura organizzativa, suddivisa in ripartizioni,a capo di ciascuna  delle quali è preposto un Assessore,l’attribuzione delle specifiche competenze,con i correlativi poteri-doveri in esse rientranti, discende automaticamente in forza della stessa struttura organizzativa dell’ente,senza necessità di alcun atto formale di investitura. Poiché  il  Sindaco , in base all’art.142 r.d. n. 148 del 1915, è tuttavia il capo dell’amministrazione comunale e in tale veste ha il dovere di sovrintendere agli uffici e alle istituzioni comunali e di vigilare a che gli amministratori e i funzionari sottoposti adempiano ai compiti e agli specifici obblighi istituzionali loro demandati,ove venga a conoscenza di eventuali inosservanze contravvenzionali e ometta di intervenire per rimuoverle tempestivamente, si configura una sua responsabilità per concorso nella violazione posta in essere dal preposto al ramo.

Se questa tuttavia,non sia stata contestata, non è concretamente ravvisabile alcuna specifica fattispecie criminosa su cui si possa fondare una pronuncia giudiziale.Nella sentenza in esame il Pretore aveva condannato il Sindaco di un Comune per alcune violazioni della normativa sull’igiene del lavoro,che erano state accertate dalla vigilanza urbana.Al Sindaco in sostanza, veniva contestato di non aver mai posto in essere l’organizzazione di un servizio di prevenzione e protezione nell’ambito municipale, che era pertanto privo di un responsabile munito dei necessari poteri per rispettare gli obblighi imposti dalla legge e per provvedere al funzionamento ed alla gestione del settore in esame.

La Cassazione concluse con l’annullamento della sentenza del Pretore, assolvendo il Sindaco dal reato ascrittogli per non aver commesso il fatto.

Nel caso in esame erano state le diffide inviate dagli organi dell’Azienda Sanitaria Locale per far rimuovere all’amministratore le situazioni di irregolarità igienica riscontrate.La Corte pur riconoscendo che sul Sindaco non incombono gli obblighi di controllo su ogni edificio iscrivibile in una sfera di pertinenza della Pubblica Amministrazione, dovendo provvedere a ciò i funzionari inseriti nel servizio di manutenzione immobiliare o altro, ha affermato che, egli,una volta posto a conoscenza di eventuali situazioni di irregolarità o illiceità, deve intervenire per la rimozione delle situazioni contra legem anche attraverso il ritiro della delega ai funzionari o ai dirigenti che non si siano dimostrati all’altezza delle funzioni delegate.Nonostante tali osservazioni, la corte assolveva il Sindaco in quanto non risultava nel procedimento, contestata una sua posizione  di concorso con i funzionari e con gli assessori preposti ai settori interessati dagli addebiti rilevati.[7]Dopo quanto esposto, si ritiene che la soluzione adottata abbia affrontato il problema da un punto di vista meramente processuale,ma che,in ogni modo, abbia ribadito che gli obblighi di organizzazione gravino sui pubblici amministratori e che una carenza di ottimizzazione delle strutture e una inerzia per così dire assimilabile alle capacità imprenditoriali,ricadono senza dubbio sulla responsabilità di chi si assuma l’onere della gestione della cosa pubblica di un ente locale.Alla luce delle considerazioni  svolte in precedenza la mancata predisposizione di un ufficio addetto al settore della prevenzione infortuni e dell’igiene sul lavoro sicuramente si può considerare come titolo di responsabilità amministrativa,al di là di ogni considerazione sulla violazione delle norme di natura penale che disciplinano tali ambiti, ne consegue quindi quasi sempre una responsabilità amministrativa che se non esercitata o esercitata in danno di terzi comporta una palese responsabilità civile del sindaco e dell’esecutivo nel suo complesso per i danni cagionati a  terzi. Prima di passare a concludere il seguente paragrafo analizzeremo un altro caso di responsabilità riguardante un membro dell’esecutivo municipale;  è quindi opportuno rispondere alla seguente domanda : l’Assessore deve vigilare sulle persone da egli stesso incaricate?

La Corte dei Conti reg.Veneto sez. giurisd., con sentenza in data 20 gennaio 2000 ,n.57[8], ha affermato sussistere la responsabilità dell’assessore ai lavori pubblici e del geometra comunale per  i danni derivanti ad un Comune dalla sottrazione , da parte di una ditta che stava eseguendo i lavori di costruzione di un campo da gioco, di ghiaia di proprietà comunale, in quanto il primo era stato incaricato dal Sindaco di seguire il settore del lavori pubblici e, quindi , di verificare la correttezza e congruità dell’esecuzione delle opere e il secondo perché avrebbe dovuto vigilare sulla puntuale e regolare esecuzione dell’opera per la quale non era stata individuata la figura del direttore dei lavori.

Dopo quanto esposto nei casi di specie, ben si comprende come siano facilmente configurabili forme di responsabilità e del massimo organo amministrativo, nella figura del Sindaco, e nelle figure esecutive, degli assessori e nei dirigenti o preposti a tali funzioni; è quindi quantomai necessario prima di ultimare il seguente paragrafo , affermare l’importanza apicale data e dal legislatore e dalla giurisprudenza a chi è stato delegato ad amministrare la cosa pubblica e rientra nelle funzioni giuntali o di responsabili di stazioni appaltanti, considerato che il questi ultimi dieci anni il legislatore ha legiferato in maniera tale da dare e concentrare sempre più poteri nelle mani dell’esecutivo, ed aumentando notevolmente il potere di gestione ed attuazione dei programmi di governo agli organi dirigenti degli uffici pubblici dando loro poteri di gestione ed esecuzione degli indirizzi ricevuti[9].

Resta   necessario analizzare i singoli casi di specie, per individuare le responsabilità dei soggetti preposti, per non addivenire sempre  ad indicare negli amministratori pubblici una forma oggettiva ed indiscriminata di responsabilità, che porta di fatti sempre più spesso , i singoli cittadini a sfuggire ad un vero, serio , e concreto impegno civico nell’interesse della comunità organizzata.

 

 

 

3.3. Gli atti illegittimi nell’assegnazione degli inca

richi tecnici. 

 

Uno dei problemi nelle procedure pubblicistiche nell’assegnazione a singoli professionisti di lavori pubblici, di incarichi professionali , è l’assenza di una chiara ed obbiettiva metodologia.

Di fatti spesso soprattutto nei Comuni che non superino i 10.000 abitanti, molte stazioni appaltanti procedono con la semplice redazione di un albo di professionisti di fiducia, traendo da esso i nominativi dei tecnici cui affidare la progettazione, tale metodologia come può ben intuirsi manca di obbiettività, in quanto ogni stazione appaltante dovrebbe approvare un proprio regolamento interno all’ufficio, in cui sono stabiliti i criteri per l’assegnazione dei punteggi ai professionisti partecipanti al bando così come previsto dal D.P.R. 554/99 allegato E.

L’assegnazione di incarichi professionali, privi di una chiara motivazione così come prevede la legge 241/90 è illegittima e lesiva dei diritti di altri professionisti; tutto questo da un punto di vista prettamente formale, ma se prescindiamo da tale ottica, e ritorniamo a quanto detto, e cioè che il dirigente è vincolato alla volontà politica, ben si comprende come il politico non abbia nessun interesse ad ingessare la stazione appaltante in un regolamento attuativo per la scelta dei criteri, e nell’assegnazione dei punteggi[10] ai candidati, in quanto diminuirebbe il suo potere politico e discrezionale nella gestione seppur indiretta di fondi pubblici , e di forme cosiddette fiduciarie, ma in realtà clientelari per l’assegnazione a professionisti vicini all’area di governo, è quindi  indispensabile creare condizioni di maggiore obbiettività nell’assegnazione di incarichi professionali, per non incorrere in fenomeni tangentizi e virtuosi come già  emersi negli anni novanta.Dopo tale breve commento ,  che analizza e fotografa la situazione di fatto negli enti locali, passiamo ad esaminare da un punto di vista tecnico l’affidamento degli incarichi di progettazione. L’art. 17 commi 10-11-12 della Legge quadro si occupa delle procedure di affidamento degli incarichi di progettazione  prevedendo una preliminare distinzione relazionata all’importo dei medesimi,ovvero: incarichi di progettazione il cui importo stimato sia pari o superiore a 200.000 euro; incarichi il cui importo stimato sia compreso tra i 40.000 e i 200.000 euro, ed incarichi di progettazione il cui importo stimato sia inferiore a 40.000 euro. Con riferimento all’affidamento all’esterno di incarichi di progettazione  e delle attività tecnico-amministrative connesse, l’art. 17 comma 12 bis della Legge sancisce un importante principio a tutela degli affidatari, vietando alle amministrazioni appaltanti di condizionare il pagamento dei compensi all’ottenimento del finanziamento dell’opera progettata.

In altre parole, il lavoro svolto dal soggetto incaricato dalle stazioni appaltanti deve essere sempre e comunque remunerato,prescindendo dall’effettiva  realizzazione dei lavori progettati.

La disposizione ,oltre a tutelare l’affidatario,impedisce che le stazioni appaltanti commissionino inutilmente la redazione di progetti,pur non avendo la possibilità economica per realizzarli;( sul punto vedasi la determinazione dell’Autorità di Vigilanza n.18/2001).

Ancora a tutela dei soggetti affidatari ,il comma 12 bis dell’art. 17dispone che, nella convenzione fra stazione appaltante ed il soggetto incaricato,devono essere definite  le condizioni e le modalità per il pagamento dei corrispettivi nel rispetto degli artt.9 e 10 della legge 2 Marzo 1949,n.143 a tutela dei progettisti.Tali articoli prevedono ,fra l’atro che il professionista abbia diritto:di chiedere al committente il deposito delle somme ritenute necessarie  in relazione all’ammontare presumibile delle spese da anticipare;al pagamento di acconti sino alla concorrenza del cumulo delle spese del 90% degli onorari;al pagamento a saldo non oltre 60 giorni dalla consegna della specifica; in caso di sospensione dall’incarico, a ricevere l’onorario relativo al lavoro svolto e, eventualmente , al risarcimento di eventuali danni. Dopo quanto passiamo ad analizzare casi concreti già affrontati dalle corti italiane,  qualora un professionista venisse escluso nell’assegnazione di incarichi tecnici perché dichiarato non di fiducia dell’ente, casi molto frequenti nella prassi amministrativa, potrebbe  impugnare l’atto medesimo al fine di tutelare i propri legittimi interessi, qualora non è stato escluso con e per l’applicazione di criteri certi come l’allegato E del D.P.R. 554/99 prevede.

Infatti il Consiglio di Stato  sez.IV,28 Febbraio 1994,n.183[11],  ha affermato che il solo interesse morale  e professionale  è già di per sé sufficiente a legittimare la tutela giurisdizionale contro atti asseritamente illegittimi. Tutti gli incarichi tecnici assegnati dalla stazione appaltante a professionisti, dichiarati soggetti di fiducia dell’ente, e che non siano stati ottemperanti al rispetto dei criteri di scelta come previsto dall’allegato E  del D.P.R. 554/99 sono  illegittimi, perché violano le norme attuative di tale decreto , nato per dare esecutività alle Legge quadro sui L.L.P.P.; va aggiunto che in relazione agli atti amministrativi può  parlarsi di illegittimità e non di illiceità ,attenendo quest’ultimo istituto ai comportamenti umani, sicché ove in esecuzione di un’attività illecita vengano posti in essere atti amministrativi, questi sono illegittimi sotto il profilo dell’eccesso di potere per sviamento, vale a dire del cattivo uso del potere pubblico ; pertanto ,l’assegnazione di un incarico professionale o la concessione edilizia  che siano  Stati  concessi  commettendo un illecito penale (abuso d’ufficio, corruzione) sono illegittimi ,per cattivo uso del potere e non già per carenza  di potere ,come ha di fatti  asserito il  Consiglio di Stato sez.IV, 16 ottobre 1998,n.1306[12].

In conclusione del presente paragrafo sarebbe opportuno  ridare certezza alle regole della procedimentalizzazione amministrativa nell’assegnazione di incarichi a professionisti esterni alla p.a., considerato che il 70% delle somme gestite in bilancio da parte degli enti locali riguardano  spesso lavori pubblici, e un orientamento giurisprudenziale che arrivasse a portare al minino il rapporto di dipendenza tra tecnici e politici porterebbe maggiore efficienza, correttezza, e chiarezza nella redazione di opere pubbliche che sono sempre più spesso opere di interesse nazionale o territoriale, di importanza tale da non poter essere semplicemente trattate come mere pratiche , lo stesso dicasi per i tempi di realizzazione delle opere che spesso superano i decenni , porre delle sanzioni pecuniarie e professionali, reali ed efficienti ,che coinvolgano gli enti pubblici responsabili dell’opera e i professionisti progettisti darebbe forse maggiore celerità alla macchina amministrativa nell’assegnazione , redazione,e completamento delle opere pubbliche.Per concludere è opportuno fare riferimento alla determinazione del valore degli incarichi.

La determinazione del valore degli incarichi è indispensabile al fine di individuare la disciplina delle relative modalità di affidamento.

Il valore degli incarichi si determina, quindi, valutando, il corrispettivo complessivo spettante al professionista incaricato, costituito dalla quota riferita alla progettazione e dalla quota riferita alle eventuali prestazioni accessorie. Sulla base degli importi previsti si procede poi all’eventuale aumento percentuale per incarico parziale,nonché alle riduzioni nei modi previsti dalla normativa vigente ( art. 4 comma 12 bis ,del D.L. 2 Marzo 1989,n.65, convertito nella legge 26 Aprile 1989 ,n. 155,  stabilisce la possibile riduzione dei  minimi  tariffari (20%) in caso di prestazioni rese da professionisti allo stato e agli altri enti pubblici) per le prestazioni professionali rese in favore dello stato o di altre pubbliche amministrazioni per la realizzazione di opere pubbliche o di interesse pubblico.

Tale riduzione si ottiene moltiplicando la riduzione massima prevista dalla suddetta normativa per la percentuale di ribasso offerta.( art.62 ,comma 4 ).

In conclusione è opportuno visti gli interessi pubblici e l’enorme mole degli investimenti gestiti semplificare l’iter procedurale della macchina amministrativa, ed aumentare rendendole più efficienti le forme e le modalità di controllo.

 

3.4. Gli atti illegittimi nell’assegnazione degli appalti pubblici. 

 

Uno degli elementi essenziali nell’assegnazione di lavori pubblici per la p.a. consiste nell’espletare correttamente l’iter amministrativo.

Analizziamone l’iter tecnico per capire ed affrontare le problematiche che in esso possono presentarsi.

Innanzi tutto come nasce un lavoro pubblico?

Può sembrare una domanda banale ma in realtà non lo è, iniziamo con l’asserire che in caso di danni che le intemperie possono cagionare al territorio amministrato dall’ente , lo stesso al fine di tutelare la pubblica incolumità e riportare lo status-quo, si pensi ad un dissesto idrogeologico ,  predispone un apposito progetto di intervento, e pone in essere tutti gli atti dovuti per chiedere ai ministeri competenti lo stanziamento dei fondi necessari, dopo aver posto in essere un’analisi dettagliata dell’ammontare delle somme necessarie, ricevuto il finanziamento, approva con delibera di giunta il “ capitolato”, atto che contiene in se i riferimenti quadro necessari per la stazione appaltante,esso infatti non è altro che lo schema generale di contratto che la ditta vincitrice dovrà sottoscrivere con l’ente, per il tramite del responsabile della stazione appaltante, che una volta preso visione dello stesso e trascorsi i quindici giorni necessari perché esso abbia efficacia, può iniziare a lavorare, per pubblicare il bando di gara, secondo quanto previsto dal supplemento ordinario n.18 Gazzetta Ufficiale 28 gennaio 2002,n.23, una volta che il bando abbia avuto la necessaria pubblicità l’impresa che  si offre di svolgere il lavoro al minor costo avendone i necessari requisiti , vince il bando di gara  acquisendo così il diritto a realizzare l’opera.

Dopo quanto detto in maniera sintetica quando si ha un atto illegittimo  nell’assegnazione di un pubblico appalto?

Alla seguente domanda risponderemo con un esempio concreto, già sottoposto a sentenza,  di fatti la Corte di Giust. Amm. Siciliana sez.giurisd.,14 ottobre 1997,n.434[13] attesta che a norma  dell’art.43 comma 1 L.regionale Siciliana 29 Aprile 1985 n. 21, modificato dall’art. 38 L.reg. S. 12 gennaio 1993 n.10 , nella gara per l’aggiudicazione di un appalto di opere pubbliche, l’autorità che presiede la gara è tenuta ad aprire tutte le offerte e a fare la media tra quelle ammesse; pertanto ,gli atti di gara sono illegittimi , e non inficiati soltanto da semplici irregolarità , quando il seggio di gara si sia limitato ad aprire solo le offerte delle ditte ammesse. Appare chiaro come delle scelte o delle decisioni nell’iter di aggiudicazione da parte della commissione tecnica, possano crearsi condizioni di illegittimità e quindi prestare il fianco al ricorso delle imprese escluse. Ma passiamo ora ad illustrare “ le tipologie unitarie di bandi di gara “ come esso deve essere predisposto, e quali sono e voci che deve contenere. Secondo quanto pubblicato sul supplemento ordinario n. 18 della Gazzetta Ufficiale del 28 Gennaio 2002,n.23 nel bando devono essere riportate le seguenti voci: l’importo complessivo dell’intervento oggetto dell’appalto;la categoria generale o specializzata( individuata  sulla base delle declaratorie contenute nell’allegato A al D.P.R. 34/2000) considerata prevalente; l’importo della categoria prevalente; tutte le lavorazioni  appartenenti alle categorie generali o specializzate diverse da quelle della categoria prevalente qualora siano di importo singolarmente considerato superiore al 10% dell’importo complessivo dell’appalto,oppure qualora siano di importo superiore a euro 150.000 di cui si compone l’intervento, con i relativi importi e categorie; le lavorazioni della categoria prevalente sono subappaltabili nella misura del 30%; le lavorazioni appartenenti a categorie diverse della prevalente sono tutte, a scelta del concorrente ,sub-appaltabili o affidabili a cottimo,oppure scorporabili( fatto salvo che non venga in evidenza uno speciale divieto di sub-appalto ); le categorie si suddividono in quelle a qualificazione obbligatoria ed in quelle a qualificazione non obbligatoria; le categorie generali sono tutte a qualificazione obbligatoria; le categorie di opere specializzate si suddividono in quelle a qualificazione obbligatoria e non obbligatoria;le lavorazioni delle categorie a qualificazione obbligatoria possono essere realizzate dall’aggiudicatario soltanto nel caso che possegga le relative qualificazioni e, pertanto, qualora l’aggiudicatario sia privo di adeguata qualificazione, devono essere affidate in sub-appalto e a cottimo;le lavorazioni  delle categorie a qualificazione non obbligatoria  possono essere realizzate dall’aggiudicatario anche se privo delle relative qualificazioni; in ultimo le lavorazioni appartenenti alle categorie generali e ad alcune categorie specializzate da considerarsi strutture ,impianti ed opere speciali caratterizzate, sotto il profilo ingegneristico, da notevole contenuto tecnologico o da rilevante complessità tecnica (individuate all’art.72,comma 4,del D.P.R 554/99 e successive modificazioni) nel caso che quelle previste nel bando di gara siano tutte, singolarmente considerate, di importo superiore al 15% dell’importo complessivo dei lavori, non possono essere sub-appaltate e, di conseguenza il concorrente ( impresa singola o raggruppamento verticale o misto ) deve essere in possesso delle relative qualificazioni. L’assenza dei relativi requisiti in un’impresa che si aggiudichi un appalto , in difformità da quanto previsto dal bando di gara è illegittima ed annullabile.Un altro aspetto importante da analizzare perché molto presente nella quotidianità è la motivazione dell’adozioni degli atti , art.22 L. 241/90.

Come ben sappiamo se un’impresa vince una gara, spesso ci sono le sue concorrenti che per motivi legittimi o meno sono state escluse, una della maggiori cause di ricorsi amministrativi con conseguente richiesta di risarcimento danni,è che spesso troppo spesso le commissioni esaminatrici, non riportano come dovrebbero, o non giustificano al meglio dando plausibilità alle loro decisioni, le cause dell’esclusione.

Tale frangente  è di notevole interesse, infatti se manca una chiara e cristallina decisione viene meno il principio tanto decantato della trasparenza amministrativa,  divenuta una vera rarità. Ecco allora che l’assenza di una motivazione di fatto e di diritto plausibile che porta la commissione esaminatrice ad escludere delle imprese che magari avrebbero avuto diritto, possono comportare oltre che l’impugnazione della decisione stessa, anche qualora la decisione sia stata presa in difformità  dai regolamenti interni e dalla normativa vigente ad una responsabilità obbiettiva ed oggettiva dell’ente, il quale potrebbe essere condannato a risarcire i danni prodotti da una erronea decisione.

Inoltre altro elemento da prendere in esame è , vista la complessa procedura amministrativa, cosa accade quando parte del procedimento sia affetto da illegittimità; in merito c’è da asserire quanto segue: il potere d’annullamento in autotutela ben può essere esercitato parzialmente, ossia eliminando solo quegli atti del procedimento amministrativo reputati illegittimi e non anche gli altri non irretiti da vizi.

Pertanto ,è legittimo l’annullamento d’invalidità d’una gara d’appalto  per illegittima esclusione di una o più imprese, solo di quegli atti che ne hanno impedito la partecipazione,senza la necessità di rimuovere l’intero procedimento di gara ,mantenendo fermo il sub-procedimento di presentazione delle offerte e rinnovando solo quella dell’esame comparativo delle offerte già pervenute,senz’uopo di minuziosa motivazione sul punto a causa dell’assenza di radicamento d’alcuno stabile affidamento in capo all’aggiudicatario in presenza della mera aggiudicazione provvisoria.Consiglio di Stato sez.V, 26 luglio 1999,n.508.[14]

Prima di concludere in presente paragrafo è ancora utile sottolineare quali devono essere in contenuti generali del contratto dopo aver visto quelli del bando di gara.

L’art. 110 , comma 1 del Regolamento dispone che sono parte integrante del contratto , e devono essere ivi richiamati : il capitolato generale; il capitolato speciale; gli elaborati grafici progettuali;l’elenco dei prezzi unitari; i piani di sicurezza previsti dall’art.31 della legge; il cronoprogramma. I soli elaborati progettuali inclusi nel contratto sono quelli che ai sensi dell’art.35,compongono il progetto esecutivo: rispetto all’art.7 del D.P.R. 1063/1962 risultano dunque aggiunti i piani di sicurezza ,il cronoprogramma e l’elenco unitario dei prezzi.

Nel capitolato generale ,nei capitolati speciali e nei contratti devono essere disciplinati: il termine entro il quale devono essere ultimati i lavori oggetto dell’appalto e dei presupposti in presenza dei quali il responsabile del procedimento concede delle proroghe; i casi e i modi nei quali possono essere disposte le sospensioni totali o parziali dei lavori,e i criteri di determinazione degli indennizzi e dei danni qualora le interruzioni superino i limiti previsti o siano ordinate in carenza di presupposti; le responsabilità e gli obblighi dell’appaltatore per i difetti di costruzione ; i modi e dei casi di riconoscimento dei danni da forza maggiore; le modalità di riscossione dei corrispettivi d’appalto.

Dopo quanto detto il tutto va ancora integrato con l’art.3 del Capitolato Generale ( D.M. dei lavori pubblici del 19 Aprile 2000,n. 145/2000) alla cui stregua il contratto d’appalto ( e gli altri di cottimo ) devono altresì indicare: il luogo e l’ufficio in cui saranno effettuati i pagamenti e le relative modalità, secondo le norme che regolano la contabilità della stazione appaltante; la persona o le persone autorizzate dall’appaltatore a riscuotere, ricevere e quietanzare le somme ricevute,anche per effetto di eventuali cessioni di credito preventivamente riconosciute dalla stazione appaltante.

Ben si comprende come il tortuoso iter amministrativo, la complessità dei bandi pubblici, e dei contratti o dei capitolati, qualora essi siano omissivi di alcune voci essenziali, possono sorgere problemi di illegittimità o a volte di difficoltà procedimentale se non già debitamente disciplinate e riportate prima dell’ inizio dei lavori; si desume quindi sempre più l’importanza ed il valore e l’alta professionalità tecnico-giuridica delle stazioni appaltanti, per fare sì che l’ente non incorra in forme di responsabilità oggettiva, cagionando danni a terzi nell’esecuzione dei lavori, o alle singole imprese partecipanti al bando pubblico.

Sarebbe quantomai utile, fare sì che i responsabili delle stazioni appaltanti frequentino annualmente corsi di aggiornamento per migliorare la propria conoscenza ed essere al passo con  la nuova normativa, e sburocratizzare e semplificare sempre più la complessa macchina degli appalti pubblici, se ne avrebbe una maggiore efficienza e risparmio dei costi, nonché una chiara ed ineludibile conquista per i cittadini i quali vedrebbero realizzati in pochi anni opere pubbliche di interesse nazionale migliorando la qualità della vita di tutti i consociati; ma non può negarsi che oggi è assente un’orientamento giurisprudenziale che porti fuori dal pantano della burocrazia la p.a. , questo perché quanto maggiori sono le norme , le difficoltà, il tasso di burocratizzazione, minime risultano le forme di responsabilità chiare e dirette dei soggetti agenti.

 

3.5. Il contratto d’appalto, la responsabilità civile del committente e dell’appaltatore.

 

In relazione a quanto detto  nel paragrafo precedente, si possono ben desumere le responsabilità ed i compiti propri dell’ente pubblico che commissiona l’opera e dell’impresa privata che vincendo il bando di gara è destinata a realizzare la stessa[15].

A riguardo vanno citati i seguenti artt. del codice civile  che disciplinano e ci danno la nozione di “ appalto “ (art 1655 c.c.) esso è il contratto con il quale una parte assume, con organizzazione (2082)dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento  di un’opera o di un servizio verso il corrispettivo in danaro .Di fatti l’appalto è il contratto tipo con il quale vengono oggi eseguiti grandi lavori; esso è un contratto consensuale , con effetti obbligatori, di carattere personale “ infatti ci si affida ad un appaltatore piuttosto che ad un altro in considerazione della sua capacità  ed abilità, nonché  della sua onestà e della stima di cui gode agli occhi del committente, questo avviene preci-puamente quando il committente è un soggetto privato”, non formale, a titolo oneroso, a prestazioni corrispettive, commutativo , ad esecuzione prolungata.

A differenza di quanto avviene nel contratto ad esecuzione continuata o periodica, nell’appalto l’interesse del creditore (committente) viene soddisfatto in un unico momento , che è quello del passaggio dell’opera ultimata in proprietà di questi. (v. libro IV, titolo II ).

Oggetto dunque del contratto è un fare che si concreta nel compimento di un opera o di un servizio. L’appaltatore è un imprenditore che organizza i mezzi necessari , per realizzare l’opera e la gestione a proprio rischio.Il committente è chiunque affida ad altri la realizzazione dell’opera o del servizio che non può o non vuole realizzare direttamente[16].

L’obbligazione dell’appaltatore rientra nell’ampia categoria delle obbligazioni di risultato: essa , infatti , ha per oggetto non già la prestazione  di un’attività lavorativa , ma la prestazione del risultato dell’attività lavorativa , sicché il rischio che l’attività produttiva non dia il risultato promesso grava sull’appaltatore.

Le parti, e in particolare il committente, possono essere coadiuvate  da altri soggetti, quali il progettista e il direttore dei lavori;  quest’ultimo ha il compito di rappresentare (v.art. 1387 c.c.)  il committente , e quindi non può esercitare poteri più ampi di quelli spettanti a quest’ultimo. Inoltre va aggiunto che il contratto d’appalto di distingue dal contratto d’opera (v. art. 2222) per il fatto che il primo è contrassegnato dall’esistenza di un’organizzazione di impresa presso l’appaltatore, mentre il secondo è caratterizzato dalla prestazione di un lavoro da compiersi personalmente dall’obbligato o dal di lui nucleo familiare.

Il contratto di appalto si distingue altresì dal contratto di compravendita di cosa futura ( v. art. 1472 c.c.) perché nel primo viene in considerazione il risultato di un lavoro, nel secondo la prestazione di una cosa.

Nell’appalto si ha un’obbligazione di un ”facere” , nella vendita un’obbligazione di “dare“.Va inoltre detto che secondo l’art. 1656 del c.c. l’appaltatore non può dare in sub-appalto l’esecuzione dell’opera o del servizio , se non è stato autorizzato dal committente[17].

Il sub-appalto è un contratto derivato  mediante il quale l’appaltatore incarica un terzo di eseguire , in tutto o in parte, l’opera per  il servizio che egli ha assunto. Tale forma contrattuale riproduce lo stesso tipo di operazione economica del contratto base, ma la parte assume col terzo il ruolo inverso a quello che ha in tale contratto; l’appaltatore che sub-appalta l’opera , diviene in tal caso committente.Il rapporto contrattuale di base tra le parti originarie rimane in vita.Dalla natura del contratto di sub-appalto ne consegue che la sorte di detto contratto è condizionata a quella del contratto principale, e se questo è invalido o risolto , anche il sub-appalto viene meno[18]. Elemento naturale del sub-appalto , come in quello di appalto, è l’autonomia  del sub-appaltatore nell’esecuzione dell’opera affidatagli dal sub-committente , sicché solo il sub-appaltatore sarà responsabile contrattualmente ( v. art. 1218 c.c.) ed extracontrattualmente (v. art.2043) verso i terzi.

Secondo l’art. 1675 c.c. nel caso di scioglimento del contratto per morte dell’appaltatore (v. art. 1674 c.c.) il committente è tenuto a pagare agli eredi il valore delle opere eseguite , in ragione del prezzo pattuito , e a rimborsare le spese sostenute  per l’esecuzione del rimanente, ma solo nei limiti in cui le opere eseguite e le spese sostenute gli sono utili.Il committente ha il diritto di domandare la consegna , verso una congrua indennità, dei materiali preparati e dei piani in via di esecuzione , salve le norme che proteggono le opere dell’ingegno.( v. art. 2575 c.c.).Dopo quanto sin’ora detto ne consegue che obbligo dell’appaltatore è eseguire e realizzare la stessa a regola d’arte non cagionando danni a terzi, attuando pedissequamente quanto previsto dal progetto del committente[19];

obbligo del committente , viceversa, è attenersi agli impegni contrattuali, liquidando così come previsto dal contratto i vari stadi di avanzamento dei lavori ,s.a.l..Qualora il committente fosse inadempiente nel corrispondere quanto dovuto all’appaltatore, coloro i quali siano stati ausiliari dell’appaltatore, possono citare il committente inadempiente, di fatti l’art. 1676 del c.c. recita: coloro che, alle dipendenze dell’appaltatore, hanno dato la loro attività per eseguire l’opera o per prestare il servizio possono proporre azione diretta contro il committente per conseguire quanto loro dovuto, fino alla concorrenza del debito che il committente ha verso l’appaltatore nel tempo in cui essi propongono la domanda[20].

L’azione è esercitatile da qualsiasi dipendente dell’appaltatore , lavoratore manuale o impiegato e non ,quindi, dai lavoratori autonomi, da coloro che abbiano collaborato nella veste di lavoratori autonomi.

Dall’art. 1676 del c.c. si evince che vi è una solidarietà passiva ( v. art. 1292 c.c. ) tra appaltatore e committente in quanto entrambi sono tenuti alla stessa prestazione , nei confronti degli aventi diritto, pur non diventando il committente parte del rapporto di lavoro ( tra appaltatore e suoi ausiliari)[21].La norma in esame prevede un’azione eccezionalmente concessa agli ausiliari (collaboratori dipendenti) dell’appaltatore che è definita come azione sostitutoria ( o anche surrogatoria );

in particolare , l’ausiliario può far valere direttamente il suo credito nei confronti del committente , prima ancora che questi abbia pagato all’appaltatore il prezzo pattuito per la realizzazione dell’opera , naturalmente nei limiti del debito che il committente ha verso l’appaltatore.Dopo quanto sin d’ora esposto vi è da analizzare eventuali forme di responsabilità per danni cagionati a terzi da parte dell’impresa esecutrice dei lavori, se ne deduce che il soggetto civilmente responsabile è sempre il committente quale soggetto attuatore del progetto, qualora però si rilevassero responsabilità a carico dell’impresa esecutrice l’ente pubblico potrà rivalersi sulla stessa se vi è stata da parte della medesima negligenza, imprudenza ed imperizia nell’esecuzione dell’opera.Ben si comprende come il contratto di appalto è un contratto cosiddetto “ sinallagmatico“ cioè a prestazione corrispettive per dare piena esecutività allo stesso, se una delle parti viene meno, non si realizza quella che è una corrispettività contrattuale, in conclusione quindi sia l’appaltatore come il committente sono soggetti alle stesse obbligazioni verso i terzi, non arrecare danno agli stessi nell’esecuzione dell’opera, ma anche rispettare quelle norme contrattuali cui le parti si sono sottoposte nella sottoscrizione del capitolato.  Va comunque acclarato che gli atti redatti e dall’appaltatore e dal committente devono rispettare pienamente la logica della redazione chiara e legittima degli stessi, perché come asserito dalla Corte di Cassazione sez. V, 12 Gennaio 1996,n.2361[22], pur non sussistendo nel nostro ordinamento un principio generalizzato di disapplicazione  degli atti amministrativi illegittimi da parte del giudice penale , a quest’ultimo deve essere riconosciuto il potere di sindacare la legittimità  dell’atto amministrativo tutte le volte in cui esso è integrativo della fattispecie penale, oggetto del giudizio. (Fattispecie in cui , sul presupposto che una concessione edilizia illecitamente ottenuta è giuridicamente inesistente, è stata ritenuta integrata la contravvenzione di costruzione realizzata  in assenza di concessione edilizia).Ciò detto è quindi necessario e opportuno porre in essere procedimenti amministrativi chiari e completi per destare da ogni forma di illegittimità e di ritardi ogni pubblico appalto e ogni opera che sia utile per i consociati, e solo una innovazione legislativa che porti a limitare il carico burocratico, potrà dare maggiore forza ed efficienza alla macchina amministrativa e alle stazioni appaltanti nell’esercizio delle loro funzioni.

È  necessario porre in essere politiche sempre più rivolte a protese ad una sinallagmaticità uniforme e completa e ad una palese a lapalissiana concezione legalistica ed efficiente della macchina amministrativa, solo tali orientamenti potranno portare verso una maggiore semplicità, ed una minore responsabilità e i committenti e gli appaltatori, al fine di destare una nuova luce nelle funzioni delle stazioni appaltanti, esimendole con

una più semplice e chiara normativa anche dalle infiltrazioni mafiose[23].

 

3.6. La responsabilità Civile della Commissione tecnica Comunale nell’assegnazione degli appalti pubblici,le penali contrattuali.

 

Un ruolo importantissimo svolto nella procedimentalizzazione amministrativa è dato dalla commissione tecnica comunale che ha la responsabilità di giudicare ed attribuire il lavoro oggetto del bando, alle varie imprese concorrenti. Per entrare nel vivo della materia è giusto ed opportuno dire che ai sensi dell’art. 55 del Regolamento la Commissione preposta all’espletamento di concorsi di idee , di progettazione, ovvero all’affidamento di appalti di servizi è composta da un numero di membri tecnici non inferiore a tre, esperti nella materia oggetto del concorso o dell’appalto.Il disposto normativo è alquanto scarno, per cui si deve ritenere che, per quanto non espressamente previsto dalla norma e nei limiti di compatibilità, si possono ritenere applicabili i principi giurisprudenziali in materia di requisiti e funzionamento delle commissioni di gara , nonché le regole valevoli per le commissioni di gara  preposte all’affidamento di lavori, di cui all’art. 21 , comma 4 , della Legge Merloni.

Una peculiarità  degna di rilievo , con particolare riferimento al valore delle decisioni della commissione, è costituita dalla previsione ( art 60 , lett. h ) della possibile non vincolatività dei giudizi resi dalla stessa, anche se limitatamente alla procedura del concorso di progettazione. Quanto ai compensi e rimborsi dovuti ai componenti della Commissione ,l’art. 55 , comma 2 , dispone che si provveda mediante l’utilizzo del fondo di cui  all’art. 18 , comma 2 bis della Legge; è quindi opportuno sottolineare che i membri della commissione tecnica che vaglia i progetti e seleziona le impresa sono soggetti a quelle forme di responsabilità indiretta, in quanto essi agiscono come organo dell’ente committente, ciò detto ogni loro errata decisione che possa cagionare danni a terzi concorrenti, chiama in causa direttamente l’ente per cui essi agiscono , in funzione di organo collegiale, qualora quindi le decisioni della commissione siano viziate da imprudenza, negligenza, ed imperizia, comportano sì una responsabilità dell’ente, ma lo stesso ente potrà rivalersi sui componenti della commissione , qualora il danno a terzi sia stato cagionato da dolo , o errore inescusabile.

Di fatti per sorreggere quanto sin’ora detto ,  si fa riferimento alla sentenza  del T.A.R.  Marche  14 Febbraio 1992 n. 57[24], la quale attesta che  deve riconoscersi natura di organo collegiale perfetto alla commissione incaricata  da una pubblica amministrazione di vigilare,esaminare e giudicare,nei loro contenuti tecnico-economici, le offerte presentate dalle ditte partecipanti ad un appalto concorso: sono pertanto illegittimi gli atti assunti dalla commissione di gara in difetto della presenza di tutti i suoi componenti .Uno sguardo va dato anche alle penali contrattuali visto l’importanza e la rilevanza formale che hanno assunto in tale campo. Di fatti mosso dall’intento di apportare nuova linfa alla disciplina delle penali, da sempre  scarsamente utilizzate nella prassi anche perché superate dalla immediata devoluzione in sede contenziosa delle controversie tra appaltatore e stazione appaltante , il conditor juris ha previsto una specifica e dettagliata disciplina dell’istituto, tanto con riguardo all’affidamento di lavori art. 117  che di servizi. Con riferimento a quest’ultima ipotesi l’art.56, comma 1, del regolamento prevede che la precisazione  delle penali da applicare in caso di ritardo nell’adempimento degli obblighi contrattuali deve essere contenuta nei disciplinari.Lo specifico riferimento al disciplinare, quale strumento applicativo delle penali, induce a ritenere che si sia voluta garantire all’affidatario, prima dell’ottenimento dell’incarico, l’esatta cognizione delle conseguenze  di un eventuale ritardo nell’esecuzione dell’incarico.Il disciplinare infatti, soprattutto laddove la stazione appaltante proceda con il sistema della licitazione privata , è spesso inviato al concorrente contestualmente alla lettera d’invito.

Ai sensi del comma 2 della norma in esame , i termini di adempimento delle prestazioni sono stabiliti dal responsabile del procedimento in relazione alla tipologia, alla categoria ed alla complessità dell’intervento, nonché al suo livello qualitativo. I notevoli poteri conferiti al responsabile del procedimento si palesano pienamente coerenti con il ruolo assolutamente centrale conferitogli tanto dalla legge che dal regolamento , il responsabile del procedimento , nel documento preliminare alla progettazione ( art. 15, comma 5 , del regolamento )  quantifica le penali da applicare per il ritardo in relazione all’entità delle conseguenze cagionate dall’eventuale ritardo , seppure nell’ambito di parametri normativamente  stabiliti, che ne regolano la misura minima e massima , che ai sensi dell’art. 56 , comma 3 , possono oscillare tra lo 0,5 per mille e l’1 per mille in misura giornaliera. Ai sensi del medesimo comma, la progressione quantitativa delle penali trova un limite nel 10% del corrispettivo spettante all’affidatario. Dispone l’art. 56, comma 4 che se il ritardo riguardi più parti della medesima prestazione , nell’ipotesi in cui il contratto preveda la divisione in lotti , la penale deve essere commisurata alla parte ( o lotto )per la quale è intervenuto il ritardo , non potendosi rapportare  all’importo dell’incarico complessivo, se singole parti sono già state presentate nei termini o possono ancora essere presentate, non essendo scaduti i termini. Ben si comprende come il ruolo svolto dalle commissioni tecniche comunali è una funzione avente notevole rilevanza nell’attività che le è propria dell’azione data dalla propedeuticità  dell’azione amministrativa da loro svolta, ecco allora che avere in commissione tecnici capaci, validi , e non avvezzi alla corruzione, sarebbe un gran passo in avanti, perché vorrebbe dire che i progetti, le scelte delle imprese e dei tecnici saranno state dettate dalla completezza degli elaborati tecnico-giuridici presentati e non dalla mera convenienza, dettata dagli interessi di turno, perché altro elemento da non sottovalutare è il seguente:” i tecnici che fanno parte delle commissioni proprie delle stazioni appaltanti spesso non hanno altro interesse che liquidare la pratica in oggetto, in quanto prendono una percentuale data dalla legge, sull’intero importo del lavoro svolto, questo spesso porta gli stessi membri della commissione a sottovalutare la fattibilità e l’oggettività nonché la professionalità dei colleghi tecnici e delle imprese che si trovano a valutare “. Bisognerebbe porre in essere a livello locale apposite commissioni tecnico-politiche che esulino dalle funzioni proprie dei consiglieri comunali , per dare un parere oggettivo ed obbiettivo sulle opere e sui progetti che si vanno a porre in essere, tutto questo perché nella realtà concreta , oggi, le commissioni tecniche comunali, non danno una vera valutazione sulla rilevanza e sull’utilità delle opere  da porre in essere ma danno ed analizzano l’aspetto prettamente formale, ecco allora che una commissione territoriale di nomina Prefettizia che valuti le opportunità degli interventi toglierebbe dall’agone della discrezionalità politica, spesso incompetente e dare giudizi , sulle scelte che sono da un punto di vista economico, urbanistico, edilizio, di impatto ambientale, di notevole importanza e rilevanza, ma purtroppo il sistema attuale ha concesso sì autonomia agli enti locali, ma ha ridotto drasticamente i poteri di controllo sugli stessi, fenomeno che ha portato alla creazione di una mole esorbitante di atti illegittimi, per l’assenza di giusti contrappesi , tutto questo in nome della stabilità e della governabilità. Sarebbe quindi utile,  ridare o ricreare strutture di controllo che diano garanzia di buona e sana amministrazione, anche se forse nell’Italia dei mille comitati e delle mille commissioni, manca quel minimo di senso civico che deve essere presente in ogni atto o azione ,che sia essa pubblica o privata. Si comprende bene quindi che non basta una norma né nuovi organismi per destare dall’illegittimità l’ a-funzionalità della macchina amministrativa, ma un nuovo pensiero ed orientamento nella gestione dei fondi pubblici nell’interesse di tutti.

 

 

Analisi della risarcibilità degli interessi legittimi e delle forme di responsabilità dei dirigenti.

 

 

 A cura del Dott Luigi Ruberto

2.1.Lesione degli interessi legittimi,analisi della sentenza n.500/99.

Prima di passare ad esaminare la sentenza n. 500/99 è quanto mai doveroso analizzare i concetti di “ diritto soggettivo,e  interesse legittimo”. Il diritto soggettivo è l’interesse, tutelato dall’ordinamento, e quindi come tale forte della positivizzazione ottenuta, esso lo ritroviamo nelle norme che stanno a tutela del bene della vita,di una cosa determinata, es.( diritto di proprietà di un terreno),o un servizio, o una somma di danaro,es(il diritto di credito). Naturalmente per tutelare il diritto soggettivo in quanto tale, deve  essere riconosciuto al singolo cittadino, la titolarità di questa situazione di vantaggio processuale, connesso al potere di farla valere nei confronti degli altri soggetti. Il concetto di interesse legittimo, viene in rilievo soltanto nei confronti della pubblica amministrazione, mai tra soggetti privati. Si tratta dell’interesse riconosciuto al singolo in ordine ad un bene oggetto del potere amministrativo e consistente in una serie di poteri  idonei ad influenzare il corretto e legittimo svolgimento dell’azione amministrativa. Dopo quanto detto, acclariamo in maniera più esplicita che il diritto soggettivo è e rientra nelle tutele riservate dall’ordinamento a tutti i cittadini, l’interesse legittimo, prima della sentenza n.500/99 non era riconosciuto come elemento giuridico tale, da poter essere tutelato dall’ordinamento, era quindi una condizione oggettiva in cui la p.a. agente se cagionava un danno ad un privato questi seppur agiva in giudizio si vedeva rigettare la propria domanda di risarcimento danni, solo con la sentenza  che commenteremo dettagliatamente nel presente paragrafo si è riusciti a rompere un’inversione di tendenza, a sottrarre potere alla pubblica amministrazione, e a ridare dignità e tutela agli interessi lesi dei cittadini amministrati, di fatti l’art. 24 della Cost. dice: “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”. Infatti : “ In presenza di un atto illegittimo della p.a.,che sia stato posto in essere con dolo o colpa grave e che sia stato causa di danno ingiusto- diretta conseguenza di un provvedimento- il suo destinatario ha titolo al risarcimento dei danni,anche se titolare non di un diritto soggettivo ma di un interesse ( diverso dalla mera aspettativa ), tenuto presente che ai fini della configurabilità della responsabilità aquiliana non assume rilievo la qualificazione formale della posizione giuridica vantata dal soggetto,essendo la tutela risarcitoria assicurata esclusivamente in relazione all’ingiustizia del danno. La relativa controversia, ove non riguardi materia devoluta,per legge,alla giurisdizione esclusiva dei giudici amministrativi,è di competenza dell’autorità giudiziaria ordinaria la quale può pronunciarsi sulla domanda senza attendere l’esito del giudizio di annullamento dell’atto,di competenza della giurisdizione amministrativa di legittimità.” ( Cassazione Civile sez. un.,22 luglio 1999,n.500)[1]. È  chiaro che la sentenza in oggetto segna una tappa fondamentale nell’evoluzione storica del problema della risarcibilità degli interessi legittimi, di fatti l’ampliamento recepito dalla S.C. è pieno e netto; esso non lascia spazio a dubbi e incertezze, non resta quindi che compiacersi della stessa , ed annotare in senso favorevole una decisione da lungo tempo auspicata ed attesa. Deve anzi prevedersi che la rilevante portata “storica” della sentenza contribuirà sicuramente ad esaltarne la valenza ermeneutica,inducendo i commentatori a sottolineare la pienezza della svolta. È utile al riguardo sottolineare alcune peculiarità della fattispecie giudicata. Di fatti il caso sottoposto all’esame della Corte, la lesione dell’interesse legittimo era stata perpetrata attraverso un provvedimento autoritativo,di emanazione di un piano regolatore che, senza una plausibile giustificazione,non aveva recepito una precedente   lottizzazione convenzionata, il quale era stato ritualmente e tempestivamente impugnato  dal privato interessato dinanzi al giudice amministrativo ed era stato da detto giudice annullato,con sentenza passata in giudicato,all’esito del quale annullamento lo stesso privato aveva poi iniziato il giudizio del risarcimento del danno subito,sul quale si era innestato,per iniziativa dell’amministrazione convenuta ,il regolamento preventivo di giurisdizione deciso dalla Corte con la declaratoria  di giurisdizione del giudice ordinario. Nel momento stesso in cui la Suprema Corte opera la svolta storica nel senso di ammettere la risarcibilità sin d’ora graniticamente negata,essa stessa Corte, si potrebbe dire, esce di scena, e lascia al giudice amministrativo, in particolare al Consiglio di Stato,il non lieve compito di affrontare l’argomento, autonomamente, della risarcibilità della lesione dell’interesse legittimo.  La sentenza in oggetto ha  dato un contributo notevole e per il riconoscimento della risarcibilità  degli interessi legittimi, e per le nuove competenze dei giudici amministrativi, che potranno sentenziare oltre che sull’illegittimità degli atti della p.a., anche sull’eventuale quantum da devolvere al privato cittadino danneggiato dall’atto medesimo. Da un’analisi più pregnante del rapporto tra p.a. e cittadini amministrati, si può notare come tale sentenza abbia ridotto lo strapotere della p.a. nei confronti dei cittadini amministrati, di fatti  se in passato un qualunque soggetto danneggiato non era tutelato nella lesione dei propri interessi legittimi, oggi potrà avere, alla luce di quanto statuito dalla S.C., una tutela in passato sempre negata, è  una sentenza che va al di là del mero aspetto tecnico giuridico, ha una forte connotazione e valenza sociologica tale da indurre ad affermare, che la stessa ripone l’individuo al centro dell’ordinamento giuridico, dandogli quella supremazia e quella cittadinanza che negli anni gli è stata sempre negata. La possibilità e lo spiraglio aperto con codesta sentenza, pone anche la pubblica amministrazione in una condizione tale da ridurre la discrezionalità che da sempre contraddistingue il suo operato, una discrezionalità che con il passare degli anni si è trasformata in impunità, nel sentirsi tutelata da una giurisprudenza che la metteva al riparo da eventuali responsabilità. Dopo quanto detto ben si comprende come un atto della p.a. posto in essere in violazione di un interesse legittimo porta la stessa p.a. ad affrontare maggiori spese ed oneri , a riguardo si comprende bene che eventuali atti posti in essere da responsabili  di stazioni appaltanti che siano irriguardosi di imprese concorrenti per l’assegnazione di un lavoro pubblico, se non    verbalizzano le motivazioni che hanno indotto ad escludere le imprese concorrenti,in favore della vincitrice, portano chiaramente il responsabile dell’ufficio a rispondere dei danni cagionati all’ente, e portano l’ente e rispondere dei danni cagionati all’impresa esclusa; come si può ben intuire , la sentenza in oggetto ha e avrà nel tempo una valenza importantissima nella vita di ogni giorno, riducendo lo strapotere della p.a., e dando maggiore possibilità di tutelare i propri interessi a tutti i soggetti che interagendo con la p.a. abbiano ad averne un danno. In conclusione del presente paragrafo, si evince che l’irrisarcibilità degli interessi legittimi portavano la p.a. a violare sistematicamente tutte le condizioni oggettive di ogni cittadino che non ricadevano nella lesione di diritti soggettivi, avere ridato dignità a condizioni oggettive di interesse , nel rapporto tra p.a. e privati cittadini, è un elemento di modernizzazione del diritto che da allo stesso maggiore prestigio e affidabilità  e crea le condizioni per una maggiore tenuta del “sistema” nel suo complesso, dando affidabilità e credibilità al mondo istituzionale, a quello economico, e a quello amministrativo. In ultima istanza sarebbe opportuno mettere mano ad un generale rinnovamento della p.a. per dare ai cittadini amministrati maggiori tutele, come tale sentenza fa, per destare dall’insofferenza e dalla burocratizzazione la macchina amministrativa dell’apparato Statale, perché come molti economisti affermano se è vero come in parte è,che  lo sviluppo ed in benessere di una Nazione dipendono anche dalla modernizzazione del sistema burocratico, si può ben capire come tale sentenza faccia e dia speranza ad un mondo, quello della p.a. , che è sempre stato restio  ai cambiamenti.

Sarà importante studiare quale risvolti avranno atti ed azioni come la sentenza in oggetto nello sviluppo e nel prosieguo del dibattito politico-amministrativo sulle riforme della macchina amministrativa ,perché è utile,  e indispensabile sempre e comunque il confronto,e lo scontro anche aspro per porre in essere nuove misure che siano al passo con i tempi, ma che rispettino soprattutto le esigenze dei cittadini amministrati, perché non può e non deve mai essere dimenticato che la legittimità di ogni struttura istituzionale viene dal popolo sovrano[2].

2.2.Analisi storica dell’impiegato pubblico e della responsabilità patrimoniale,la figura del dirigente alla luce della recente disciplina.

 

La nascita del sistema amministrativo italiano va fatta risalire al modello Napoleonico, l’organizzazione del potere-amministrativo sul territorio viene nel sistema italiano adottata dalla vicina Francia;tale modello si caratterizza per accentramento ed uniformità, per l’Italia tale scelta fu dettata dalla necessità  di estendere a tutto il territorio della neonata Nazione gli ordinamenti sardi,influenzati appunto dall’esperienza Francese;questa scelta,a sua volta,fu determinata dall’esigenza avvertita dalla classe dirigente liberale di difendersi, attraverso un processo di unificazione controllato rigidamente dal centro, dalle tante resistenze culturali, sociali e politiche che si facevano sentire soprattutto in periferia.

Il difficile consolidamento dello Stato, fu allora, considerato incompatibile con qualsiasi cedimento verso forme di autogoverno Regionale e locale.

È  all’interno di questo quadro che va considerata la nascita della disciplina dell’impiegato pubblico, che doveva essere qualcosa di più di un  dipendente pubblico, doveva prestare la massima fedeltà al nuovo ordine costituito, di fatti la prima legislazione organica (un testo unico) comunale e provinciale risale al 1915,la successiva al 1934,e fu una delle leggi fondamentali del fascismo. In essa l’accentramento statalista raggiunse il suo sviluppo estremo.Basti pensare al fatto che si tornò ad abolire i sindaci elettivi sostituiti dai podestà di nomina Prefettizia. Dopo questo breve percorso storico è utile capire quali siano i doveri del pubblico dipendente, per trarne le dovute conseguenze sul piano  del diritto civile. Tradizionalmente sono ritenuti doveri del dipendente pubblico: il dovere di lealtà e fedeltà,ossia di operare nell’interesse dell’amministrazione da cui si dipende, evitando qualsiasi atteggiamento pregiudizievole e non utilizzando i poteri connessi all’ufficio in modo parziale e discriminatorio ovvero a proprio personale vantaggio;il dovere di diligenza,ossia di adempiere ai propri compiti con l’impegno,osservando l’orario di ufficio e non assentandosi dal lavoro senza giustificazione;il dovere di obbedienza,tipico di ogni organizzazione basata sulla divisione dei compiti, e consistente nella disponibilità ad eseguire gli ordini legittimi provenienti dalle istanze competenti; il dovere di riservatezza,ossia di non rivelare fatti dei quali si sia venuti a conoscenza nell’espletamento del proprio lavoro,se non secondo le procedure formali previste dalla legge.[3]

Va evidenziato che vige tutt’ora il principio di esclusività, l’impiegato  non può esercitare il commercio, l’industria,né alcuna professione o assumere impieghi alle dipendenze di privati o accettare cariche in società costituite a fini di lucro, tranne che in società cooperative. Egli non può essere prescelto come perito, arbitro,se non previa autorizzazione da parte dell’Amministrazione. Analizzando  i poteri  disciplinari,strumento per poi addivenire ad altre forme di responsabilità, tra cui quella civile, si denota che la violazione dei doveri d’ufficio comporta la responsabilità disciplinare; alla quale si aggiungono le responsabilità, civile,amministrativa,contabile e penale, nel caso che le violazioni consistano anche in comportamenti illeciti rispetto alle norme civili,amministrative,contabili o penali. La funzione quindi del potere disciplinare è volta a garantire il corretto svolgimento della prestazione lavorativa. Va acclarato che l’art.7 dello Statuto dei lavoratori dispone che le norme disciplinari riguardanti le infrazioni e le relative sanzioni,nonché i procedimenti per la loro irrogazione, devono essere portate a conoscenza del lavoratore mediante affissione  in luogo pubblico.

 In ordine alla tipologia delle sanzioni, rammentando che esse sono definite dai contratti collettivi, è opportuno indicare quelle tradizionali:il rimprovero verbale; la censura;inflitta per trasgressioni di lieve entità e a mezzo di atto scritto motivato;la riduzione dello stipendio,irrogata per grave negligenza,condotta scorretta;la sospensione della qualifica,comminata per le stesse infrazioni di cui al precedente punto,purché rivestano il carattere di particolare gravità; la destituzione che comporta, la cessazione del rapporto di impiego.            La convocazione per la difesa non può avvenire prima che siano trascorsi cinque giorni lavorativi,dalla contestazione del fatto, che ha dato causa all’infrazione disciplinare. Trascorsi inutilmente quindici giorni dalla convocazione,la sanzione viene applicata nei successivi quindici giorni. La sanzione deve essere proporzionata all’infrazione e puntualmente motivata.

Il dipendente inoltre,può essere sospeso a titolo cautelativo dal lavoro per un massimo di trenta giorni e con la conservazione del diritto alla retribuzione in caso di avvio di un procedimento penale per fatti connessi al rapporto di lavoro;tale periodo si computa nella sanzione della sospensione dal servizio dove adottata.

La sospensione cautelare si accompagna, invece, alla privazione della retribuzione nel caso in cui il dipendente sia colpito da una misura restrittiva della libertà personale, e si estende a tutto il periodo di durata di quest’ultima. Per meglio comprendere la disciplina sin’ora esposta,passiamo ad analizzare la responsabilità patrimoniale del dipendente pubblico, così come previsto dall’art.93 del t.u. 267/00.

L’art.93 statuisce che per gli amministratori e per il personale degli enti locali si osservano le disposizioni vigenti in materia di responsabilità degli impiegati civili dello stato, di fatti il tesoriere e ogni altro agente contabile che abbia maneggio di pubblico denaro o sia incaricato della gestione dei beni degli enti locali, nonché coloro che si ingeriscono negli incarichi attribuiti a detti agenti devono rendere conto della loro gestione e sono soggetti alla giurisdizione della corte dei conti secondo le norme e le procedure previste dalle leggi vigenti. L’azione di Responsabilità si prescrive in cinque anni dalla commissione del fatto. La responsabilità nei confronti degli amministratori e dei dipendenti dei comuni e delle province è personale e non si estende agli eredi salvo il caso in cui vi sia stato illecito arricchimento del dante causa e conseguente illecito arricchimento degli eredi. Dopo quanto detto va evidenziato che fino al 1990, in base alla norma generale di cui all’art.261 del citato t.u. del 1934,gli amministratori e gli impiegati degli enti locali rispondevano dei danni arrecati all’ente di appartenenza solo in caso di dolo o colpa grave,in deroga alla regola generale,vigente,all’epoca,per gli impiegati statali,che potevano essere chiamati a rispondere anche in caso di colpa lieve.[4]

Tutti i soggetti legati all’ente pubblico da un rapporto contrattuale o extracontrattuale,possono in base alla normativa vigente,essere chiamati a rispondere dei danni arrecati non solo all’ente di appartenenza,ma anche ,secondo quanto stabilisce l’art.1,comma 4,e soggiacciono, quanto alla responsabilità patrimoniale,alla medesima disciplina;[5]salvi i diversi criteri che devono, in concreto, impiegarsi per l’accertamento della responsabilità degli amministratori e dei dipendenti in relazione alla diversità delle funzioni da essi svolte.

Con l’abrogazione delle norme del t.u. del 1934 che prevedevano, in concreto, specifiche fattispecie di responsabilità proprie dei soli amministratori, assoggettate a una disciplina particolarmente rigorosa,è venuta meno,infatti, quella disparità di trattamento tra amministratori e dipendenti che sussisteva nel precedente sistema e che poteva consentire ai secondi di godere di una sostanziale immunità per quei medesimi illeciti, per i quali i primi erano, invece, condannati dal giudice contabile. La responsabilità è, peraltro, ora , limitata ai soli casi di dolo, o colpa grave,in base alla previsione di cui all’art.3 del d.l. 543/1996,convertito con modifiche in legge 639/1996,che,modificando in tal senso l’art.1,comma 1, della legge 20/1994 ,ha generalizzato un principio già sancito, in precedenza, da una serie di norme di carattere eccezionale,tra le quali quella di cui al citato art.261 del t.u. del 1934, relativa agli amministratori e agli impiegati degli enti locali.

Prima di concludere il presente paragrafo, è opportuno analizzare la figura del dirigente o responsabile di settore, di fatti l’esigenza di introdurre nell’ambito dell’impiego pubblico una categoria di prestatori di lavoro avente le caratteristiche dei dirigenti di cui all’art. 2095 del c.c. ha trovato il primo riconoscimento legislativo nel 1972.La figura del dirigente è stata nuovamente disciplinata con il d.lgs.n.29/1993, sulla base di ben altri presupposti : l’affermazione solenne della separazione tra politica e amministrazione, ovvero tra organi di direzione politica e organi di gestione amministrativa; la ricerca di forme di gestione amministrativa meno burocratizzate e più vicine al modello aziendale è la sfida che si è posto il legislatore del terzo millennio.

Il dirigente è il solo titolare della gestione amministrativa, dato che agli :” organi di direzione politica” ,o  di governo spetta soltanto : -la definizione degli obiettivi e dei programmi da attuare; - la verifica della corrispondenza dei risultati della gestione amministrativa(riservata ai dirigenti) alle direttive generali impartite, il responsabile di settore è dotato di autonomia di spesa e di autonomia nella organizzazione delle risorse  umane, strumentali e di controllo.

In conclusione , la verifica dei risultati della gestione è effettuata dagli organi di direzione politica, attraverso appositi servizi di controllo interno, o nuclei di valutazione; per motivate esigenze le p.a. possono avvalersi di consulenti esterni, esperti in tecniche di valutazione e nel controllo di gestione. La responsabilità dirigenziale si aggiunge alle responsabilità tipiche dei dipendenti pubblici(da quella penale, a quella civile, a quella amministrativa, a quella contabile e disciplinare) e comporta la revoca dell’incarico, o nei casi più gravi, sanzioni fino al recesso del rapporto da parte della pubblica amministrazione. Dopo quanto sin’ora detto seppur molto è stato fatto nell’innovazione della macchina amministrativa, molto c’è ancora da fare, perché le riforme attuate divengano realtà concreta nella complessa macchina dell’apparato statale.

 2.3. La lesione dei diritti reali, problematiche delle violazioni edilizie.

 In questo paragrafo esamineremo gli illeciti civili contro la proprietà e gli altri diritti reali.

Di fatti previsioni specifiche, attribuiscono al proprietario o al titolare del diritto reale l’azione di risarcimento del danno in presenza di violazioni espressamente disciplinate, la giurisprudenza ricorre all’art.2043 del c.c. , per dare ingresso a pretese risarcitorie connesse a interessi proprietari diversi da quelli espressamente tutelati dal codice civile. La Suprema Corte ha tratto e sentenziato che al proprietario danneggiato non incombe l’onere di provare l’esistenza del danno, perché il danno  deve essere considerato in re ipsa in quanto conseguente alla limitazione del pieno godimento della cosa in proprietà secondo la naturale destinazione della stessa. Fra gli aspetti non regolati espressamente v’è proprio la violazione di norme pubblicistiche sull’edilizia. Come è noto,l’art.872 del c.c.,comma 2 del codice civile, opera una distinzione tra norme che disciplinano l’attività edilizia e che sono contenute in leggi speciali urbanistiche e nei regolamenti comunali, da un lato, e norme che sono inserite nella sezione VI, titolo II,  libro III, del codice civile(art.833 e seguenti ).Esemplificando,la costruzione abusiva senza concessione edilizia al confine di un terreno vicino provoca un danno al proprietario di quest’ultimo,danno da qualificare ingiusto ex art. 2043 c.c.. Di fatti alcuni orientamenti giurisprudenziali hanno riconosciuto il diritto al risarcimento del danno per violazione di norme di edilizia ( in particolare concernenti la volumetria ) ed anche di norme a tutela del paesaggio e quindi di norme finalizzate chiaramente alla tutela di interessi collettivi.[6]Le oscillazioni tra una maggiore tutela degli interessi della p.a. e dello ius privatorum , iniziano con una sentenza della Corte di Cassazione a sezioni unite del 1976 che accoglie la domanda di risarcimento del danno subito da un proprietario per rifiuto illegittimo della licenza da parte del Sindaco, sentenza che peraltro affronta il discorso nella motivazione non tanto sotto il profilo della violazione di una aspettativa ad edificare, ma parla espressamente di lesione del potere di disposizione, alias, ius vendendi, ovverosia di violazione di poteri che spettano al proprietario di area edificabile.[7]Tuttavia nel caso di specie, l’apertura espressa da questa sentenza si spiega con le circostanze del caso concreto, ove il sindaco, oltre a rifiutare, illegittimamente la licenza, aveva cercato,prima ancora che fosse adottato dal Comune il piano regolatore, di imporre un programma di fabbricazione e di dissuadere i potenziali acquirenti dell’area con pubblici manifesti.

Quindi le oscillazioni della giurisprudenza che hanno in certi casi riconosciuto tutela risarcitoria all’aspettativa di edificare si possono spiegare in funzione di rationes decidendi sostanziali, che tengono conto della differenza delle situazioni e della diversa natura dell’interesse in gioco, e non riconosciuto dalle vere e proprie eccezioni rispetto all’indirizzo dominante, oggi però ogni orientamento va rivisto e corretto, considerata la risarcibilità degli  interessi legittimi  così come sentenziato dalla suprema corte di cassazione , nella oramai famosa sentenza n. 500/99.

Per meglio comprendere la problematica della violazioni edilizie si vedano le seguenti sentenze della Corte di Cassazione, Cass, Penale, sez. III, 23 settembre 1983[8],Cassazione civile sez. II,11 febbraio 1987,n.1488[9],Cons.Giust.Amm. Sicilia 22 ottobre 1982 n.68[10],T.A.R. Lazio sez.II,28 Novembre 1988 n.1516[11],Consiglio di Stato sez. V,18 Aprile 1996,n.446[12].

 2.4. La corresponsabilità civile degli assistenti del responsabile  della stazione appaltante.

 Un ruolo atipico per quanto riguarda l’imputabilità civile prima e penale poi è dato dalla funzione svolta dagli assistenti dei dirigenti, non avendo poteri di firma si trovano spesso ad essere sì coinvolti in responsabilità proprie dell’ufficio, ma possono ricevere dalla loro funzione non apicale dei vantaggi, dati dalla limitazione delle responsabilità. Di fatti come ben sappiamo e conferma il c.p. la responsabilità penale è personale, per cui essi sono esenti da tale disciplina giuridica non avendo poteri di firma o di gestione. Diverso potrebbe essere invece, la situazione processuale in caso  di responsabilità civile, qualora si evinca che non siano state ottemperate le direttive date dal dirigente, o meglio siano affette da imprudenza, negligenza, ed imperizia, chi ne risponde è il diretto responsabile. Ecco quindi che si denota una responsabilità vera ed autentica, o meglio funzionale da parte degli stessi impiegati che hanno molto spesso un ruolo importantissimo, essendo i veri esecutori materiali dell’istruttoria  della procedimentalizzazione amministrativa, in quanto il dirigente spesso si limita a controllare quanto da lui disposto e controfirmare gli atti  prodotti, da questo si denota che seppur la responsabilità formale e diretta, è sempre del dirigente che ha il potere di firma, qualora vengano posti in essere atti non conformi all’ordinamento, o ai regolamenti dell’ente locale, questi può rivalersi sempre e comunque sul proprio collaboratore, in modo particolare quando lo stesso abbia agito con dolo o colpa grave.

Esempi pratici  sono la pubblicazione di bandi pubblici difformi dal d.p.r. 554/99 e considerato che il pubblico impiegato nell’esercizio delle sue funzioni , deve, rispettare l’ordinamento vigente, se egli non denuncia la difformità con comunicazione scritta al direttore generale ove presente, o al segretario comunale, questa sua omissione può essere considerata da un punto di vista processul-civilistica lesiva degli interessi altrui, e quindi anche l’applicato che avendo avuto conoscenza di un fatto che avrebbe cagionato danno a terzi o alla p.a. ed abbia taciuto, è imputabile, seppur con un capo d’accusa diverso, allo stesso modo del dirigente responsabile. In proposito non sussiste un’ampia casistica di quanto detto, per la responsabilità che è spesso sostenuta tutta dal dirigente dell’ufficio, ma in un futuro prossimo, non si potrà esimere dall’applicare anche ai collaboratori forme di responsabilità chiare e palesi, considerata la concezione aziendalistica che oggi sempre più vuole darsi la macchina amministrativa.

Naturalmente molte sono e saranno le resistenze, in quanto le sacche di impunità sono dure a morire, ma se realmente si vuole costruire una macchina amministrativa è necessario rompere con un passato fatto di inefficienze e ritardi. Dopo quanto detto v’è da aggiungere che con l’innovazione della p.a. e l’ introduzione di un sistema di efficienza e disciplinare parificato alle aziende private, un vero potere a volte vicino all’inamobivilità è dato dall’impiegato pubblico; tutto questo è confermato dal fatto che sempre più il sistema italiano guarda al sistema americano ove i dirigenti sono professionisti vicinissimi alla compagine di governo, ed ove si pratica il c.d. “spoils-system” , dato dal  diritto del nuovo esecutivo a cambiare tutti i dirigenti , ponendo nei posti chiave quelli di fiducia; naturalmente questo nuovo modello introdotto da governi liberali, è osteggiato da molti dirigenti che tutto volevano tranne che una innovazione della cosa pubblica.

Dopo aver  esposto il seguente orientamento pubblicistico, ben si comprende che se il mutamento dei  dirigenti, non tocca come di fatti fa, l’impiegato di turno, è chiaro che eventuali responsabilità amministrative o inadempienze possono essere fatte valere molto più facilmente nei confronti di un dirigente che di un suo collaboratore che abbia una qualifica o mansione di livello inferiore.            Dopo quanto detto è utile esplicitare  e dare una risposta alla seguente domanda: che tipo di responsabilità investe la pubblica amministrazione per il fatto dei suoi dipendenti? Secondo la Cass. Penale sez.VI, con sentenza in data 15 dicembre 2000,n.1269[13],ha ritenuto che la responsabilità dello

Stato per il fatto dei propri dipendenti non possa essere che diretta , la pubblica amministrazione ,infatti, risponde con responsabilità di natura solidale per il fatto che le sono direttamente riferibili gli atti dei dipendenti,compiuti,in forza del cosiddetto rapporto di dipendenza organica,per il raggiungimento delle finalità istituzionali sue proprie,nell’ambito dello svolgimento del servizio demandato. La diretta riferibilità viene compendiata nell’unico rapporto tra “mansioni espletate e danno prodotto”, in termini di occasionalità necessaria.

Dopo quanto esposto ben si capisce come vi sia una forma di responsabilità giuridica omogenea, ma una disuguaglianza per quanto riguarda la sudditanza dei dirigenti al volere del potere politico dell’organo esecutivo.

 

2.5.Evoluzione Management Pubblico e dei responsabili di settore,sguardo ai sistemi di altri paesi.

 

 Il sistema politico-amministrativo, e in special modo la natura dell’esecutivo, si è profondamente modificato negli ultimi dieci anni. L’Italia è oggigiorno uno stato altamente decentralizzato e, in ragione dei trasferimenti di importanti funzioni alle Regioni, è classificato dall’O.C.S.E come uno stato Regionale. Dopo l’approvazione nel 2001 del referendum confermativo della riforma della Costituzione,può essere considerato un caso di divisione intrinseca dei poteri garantiti costituzionalmente. Dopo la seconda guerra mondiale e fino al periodo 1992-94 il tipo di governo ricadeva in generale nella categoria della grande coalizione.[14]Dopo il cambiamento nel sistema elettorale e la costituzione di un differente sistema dei partiti con due coalizioni che si contendono il potere, la situazione in Italia appare ricadere nella categoria della coalizione minimale vincente. Peraltro a partire dalle elezioni generali del 1994 ci sono stati due casi di un partito che ha fatto venire meno il sostegno parlamentare al governo( la Lega Nord nel 1994, e Rifondazione Comunista nel 1998)e in entrambi i casi il governo è cambiato.

Quanto sinora esposto dimostra che siamo di fatti in un periodo di transizione nella costruzione della nuova Repubblica , dalle modifiche costituzionali, alla strutturazione del sistema dei partiti, all’architrave dell’esecutivo nazionale, regionale, e periferico, che influisce direttamente sulla funzione e suoi poteri del management pubblico. Fino al 1992, l’integrazione della carriere era limitata. La natura altamente ideologica dei partiti politici, l’inesistenza di forme di alternanza al governo( non soltanto a livello nazionale, ma in molti casi anche a livello regionale e locale) e al contempo l’esistenza di pratiche consociative hanno prodotto una situazione di ripartizione del settore pubblico in aree di influenza, dove l’affiliazione partitica era un fattore importante nella determinazione della carriera dei pubblici funzionari.La tendenza odierna è ancora quella di una limitata integrazione delle carriere, nettamente accresciuta è la politicizzazione dei posti di vertice,connessa alla diffusione di logiche di spoils system.

E’ comunque interessante osservare l’atteggiamento percepito verso l’induzione di paradigmi manageriali nel settore pubblico, da un’iniziale atteggiamento oscillante tra il rifiuto ed un’accettazione acritica dei nuovi modelli ad un’apparente ridefinizione dei confini tra la tradizionalmente dominante cultura giuridica e un nuovo orientamento più aperto ai principi e alle logiche manageriali. Questo fenomeno sta probabilmente producendo nella cultura amministrativa una originale miscelazione di logiche manageriali “ in parte importate da Gran Bretagna e Stati Uniti , derivate dalla tradizione nazionale di economia aziendale” e di logiche proprie della tradizionale cultura legislativa di tipo napoleonico;tradizionalmente sono state sempre prevalenti le fonti interne, solo di recente, centri di ricerca, università e scuole di management sono diventati sempre più importanti come fonti di policy  advice in materia di  riforma del management pubblico.[15]

Si può ben comprendere come il sistema amministrativo di altri paesi sia stato sempre nettamente sviluppato rispetto a quello italiano, perché la sinergia attuata fra il mondo dell’impresa e quello della macchina amministrativa ha portato sviluppo e progresso, l’Italia ha peccato nella mancata integrazione fra mondo produttivo e mondo della pubblica amministrazione. Il mondo dell’impresa ha in sintesi, funzionato da traino nello sviluppo della macchina amministrativa, snellendo e velocizzando le procedure, mirando a quell’efficienza e a quell’ economicità ,cui ogni impresa sia pubblica che privata deve tendere. Non è un caso quindi come l’aumento del prodotto interno lordo di una Nazione e la sua alta qualità della vita sono elementi fondanti per investire in una pubblica amministrazione efficiente , i casi dell’Australia, del Canada, della Finlandia,dei Paesi Bassi, della Nuova Zelanda, della Svezia, del Regno Unito, degli Stati Uniti, sono realtà concrete di una pubblica amministrazione che cammina di pari passo con lo sviluppo della società nel suo complesso. Ecco  che i nuovi orientamenti politici e organizzativi della macchina amministrativa assegnano ai dirigenti maggiori poteri ma anche maggiori forme di responsabilità. Dominare ed interpretare i tempi e le esigenze della società è elemento essenziale per fare sì che uno Stato possa sempre  riuscire ad affrontare le crisi economiche ed amministrative più latenti, ecco perché  una macchina amministrativa , a tutti i livelli , deve poter dare sempre risposte certe a problemi concreti, nella massima efficacia, efficienza ed economicità possibile[16].

dott Luigi Ruberto

                                                  

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 Funzioni e gradi di responsabilità civile del Sindaco, della Giunta, e del Consiglio Comunale.

 In questo capitolo cercheremo di analizzare principalmente le funzioni date dal t.u. 267/00 alla figura sindacale, a quella assessorile e a quella consiliare. Per procedere in ordine logico e sistematico inizieremo con l’analizzare le funzioni e le competenze attribuite al Sindaco dal t.u. 267/00 come previsto dall’art. 50 dello stesso facendo seguire un esempio concreto di responsabilità sindacale. Dalla lettura dell’art. 59 del t.u. 267/00 si comprende bene come esso sia l’organo responsabile dell’amministrazione del comune.Il Sindaco rappresenta l’ente convoca e presiede la giunta, nonché il consiglio quando non è previsto il presidente del consiglio, e sovrintende al funzionamento dei servizi e degli uffici e all’esecuzione degli atti. Salvo quanto previsto dall’art.107 esso esercita le funzioni attribuitegli dalle leggi, dallo statuto e dai regolamenti e sovrintende altresì all’espletamento delle funzioni statali e regionali attribuite o delegate ai comuni. Il Sindaco esercita altresì le altre funzioni attribuitegli quale autorità locale nelle materie previste da specifiche disposizioni di legge. In particolare in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale le ordinanze contingibili e urgenti sono adottate dal sindaco, quale rappresentante della comunità locale. Negli altri casi l’adozione dei provvedimenti d’urgenza, ivi compresa la costituzione di centri e organismi di referenza o assistenza, spetta allo Stato o alle regioni in ragione della dimensione dell’emergenza e dell’eventuale interessamento di più ambiti territoriali regionali. In caso di emergenza che interessi il territorio di più comuni, ogni sindaco adotta le misure necessarie fino a quando non intervengano i soggetti competenti come precedentemente esposto.

Il sindaco, altresì, coordina e riorganizza, sulla base degli indirizzi espressi dal consiglio comunale e nell’ambito dei criteri eventualmente indicati dalla regione, gli orari degli esercizi commerciali, dei pubblici esercizi e dei servizi pubblici, nonché d’intesa con i responsabili territorialmente competenti delle amministrazioni interessate, gli orari di apertura al pubblico degli uffici pubblici localizzati nel territorio, al fine di armonizzare l’espletamento dei servizi con le esigenze complessive e generali degli utenti. Sulla base degli indirizzi stabiliti dal Consiglio il Sindaco provvede alla nomina, alla designazione e alla revoca dei rappresentanti del comune e  presso enti, aziende ed istituzioni.

Tutte le nomine e le designazioni debbono essere effettuate entro 45 giorni dall’insediamento ovvero entro i termini di scadenza del precedente incarico.

In mancanza, il comitato regionale di controllo adottava i provvedimenti sostitutivi ai sensi dell’art. 136, allo stato il Prefetto nomina commisari ad acta.

Il Sindaco nomina i responsabili degli uffici e dei servizi, attribuisce e definisce gli incarichi dirigenziali e quelli di collaborazione esterna secondo le modalità ed i criteri stabiliti dagli art.109 e 110, nonché dai rispettivi statuti e regolamenti comunali.

Il Sindaco presta giuramento davanti al Consiglio Comunale, nella seduta di insediamento, ove giura di osservare lealmente la Costituzione Italiana.

Il distintivo del Sindaco è la fascia tricolore con lo stemma della Repubblica e lo stemma del Comune.  Dopo aver esposto le funzioni e le competenze del sindaco passiamo ad esaminare le competenze delle giunte secondo l’art. 48 del t.u. 267/00, per comprendere meglio le responsabilità cui ogni singolo individuo è sottoposto, in relazione alla carica amministrativa ricoperta. La giunta collabora con il sindaco ed opera attraverso deliberazioni collegiali cui assiste il segretario comunale, la composizione della giunta è di competenza del sindaco di fatti egli ha il potere di nominare o revocare i vari assessori con le relative deleghe.

La giunta compie tutti gli atti rientranti ai sensi dell’art. 107 ,commi 1 e 2 nelle funzioni degli organi di governo,che non siano riservati dalla legge al consiglio e che non ricadano nelle competenze, previste dalle leggi o dallo statuto, in quelle del sindaco, collabora con il sindaco nell’attuazione degli indirizzi generali del consiglio, riferisce annualmente al consiglio sulla propria attività e svolge una funzione propositiva e di impulso nei confronti dello stesso. E’, altresì, di competenza della giunta l’adozione dei regolamenti sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, nel rispetto dei criteri generali stabiliti dal consiglio. Per quanto concerne le funzioni proprie dei consigli si demanda a quanto già detto nel cap.2 nell’illustrazione dell’art. 42 del t.u. 267/00;  si può ben comprendere come il legislatore abbia dato ai consigli comunali  il compito di tracciare le linee politiche e programmatiche nell’amministrazione di un ente pubblico ed abbia in vece dato un ruolo centrale alle giunte municipali quali veri soggetti esecutivi nel porre in essere la volontà della maggioranza consiliare, va inoltre aggiunto che l’elezione diretta del Sindaco ha dato agli stessi un maggiore potere, un rapporto diretto tra amministratori ed amministrati legando le sorti della compagine di governo a quella del Sindaco eletto, che non può essere cambiato con ribaltoni o giochi di potere senza andare a nuove elezioni.

Per entrare nel merito va acclarato che il termine  responsabilità è preso in considerazione da due articoli della Carta Costituzionale. In base all’art.28 Cost. i funzionari e i dipendenti dello stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili secondo le leggi penali,civili e amministrative, per gli atti che compiano in violazione dei diritti: una conseguenza è l’estensione della responsabilità civile allo stato e agli enti pubblici;di fatti  l’art.28 della Cost. in esame specifica che la responsabilità riguarda la lesione dei diritti soggettivi, con l’esclusione degli interessi legittimi.

 Va comunque aggiunto che oggi è riconosciuta dalla migliore e recente dottrina la possibilità di ottenere tutela anche per la lesione degli interessi legittimi, ( così come previsto nella sentenza  a sez. unite della Corte di Cassazione del 22.luglio 1999 n. 500 )[1]effettuando  un collegamento con l’art.24 della cost. e con la più recente legislazione che, in alcuni casi particolari, ha stabilito la possibilità di adire il giudice amministrativo ed ottenere il risarcimento del danno a seguito di atto annullato e della lesione, appunto, di un interesse legittimo. Dopo quanto esposto passiamo ora ad esaminare alcuni casi pratici e già sentenziati dalle corti italiane. Il primo caso è se sia o meno legittimo il provvedimento di un Sindaco che rifiuti di attivare un elettrodotto per motivi di salute pubblica.

A proposito il (Consiglio di Stato sez.v, con sentenza in data 08 marzo 2001,n.1345)[2],ha ritenuto illegittima l’ordinanza contingibile ed urgente in materia di sanità pubblica, con cui un Sindaco dispone di non attivare, sul territorio comunale, un elettrodotto per il presunto pericolo dell’insorgenza di tumori, in relazione all’esposizione  prolungata  a basse dosi di campi magnetici, quando l’opera risulti autorizzata dall’autorità sanitaria  perché conforme alla normativa vigente di settore sulla tutela dei campi elettromagnetici,non potendo il sindaco disapplicare di fatto siffatte disposizioni tecniche sulla base di dati scientifici ed epidemiologici non probanti, o non assistiti da quel largo consenso della comunità scientifica che giustifichi,per la concretezza del pericolo alla salute,l’assunzione di immediate misure interdittive. Il problema è delicato ed investe l’obbligo di tutela della salute da parte degli amministratori pubblici.

 La decisione,in ogni modo, lascia aperto il discorso su eventuali provvedimenti di diniego se sorretti da adeguata motivazione di carattere scientifico che dimostri la validità delle ragioni che impongono l’emanazione del provvedimento contingibile ed urgente.

Altro caso giurisprudenziale è il seguente “ un Sindaco può assegnare un alloggio gratuito al segretario comunale?( La       Corte dei Conti reg. Friuli V.G. sez. giurisd., con sentenza in data 8 gennaio 2001,n.10,)[3]ha ritenuto che versi in colpa grave il Sindaco che di fatto, abbia consentito la fruizione dell’alloggio gratuito al Segretario comunale, senza titolo, ossia in assenza di una normativa che ne autorizzi la disponibilità. Infatti, al fine di risolvere la questione interpretativa sull’assegnazione, sarebbe stato sufficiente interpellare subito la Prefettura e, per quanto concerne la quantificazione del canone, in carenza di determinazione interna, si sarebbe potuto ricorrere all’esterno. Un’ulteriore esempio che ci manifesta la responsabilità della giunta comunale quale organo esecutivo ci è dato dal fatto che essendo l’organo esecutivo competente per quanto concerne l’adozione e di regolamenti e di atti mirati per una migliore funzionalità della macchina amministrativa se ne deduce che la responsabilità degli stessi, per atti che riguardano illegittimi inquadramenti di personale integra un’ipotesi di responsabilità generica,soggetta al termine quinquennale di prescrizione. (Corte dei Conti sez.II, 23 giugno 1998,n.174/A)[4].

Di fatti come afferma l’art.3 della legge 241/90 ogni atto della pubblica amministrazione, che non sia di carattere generale deve essere sempre motivato.

La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e di diritto che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria; ”la motivazione non è richiesta per gli atti normativi e per quelli a contenuto generale”.In conclusione del presente paragrafo si può ben comprendere come chi è preposto alla gestione della cosa pubblica deve attenersi scrupolosamente ai dettami legislativi e regolamentari, per non incorrere in atti che siano forieri di abuso del diritto o del proprio ufficio, e provochino richiesta di risarcimento danni , qualora gli stessi abbiano arrecato danni a terzi, è quindi quantomai opportuno a mio giudizio estendere l’art. 3 della legge 241/90 e fare si che molti altri atti aventi contenuto diverso da quelli previsti dall’art. 3, siano sottoposti all’obbligo di una motivazione fattuale e giuridica che l’organo giuntale deve esprimere, pena l’illegittimità dell’atto prodotto, per garantire i diritti delle minoranze e fare sì che i rappresentanti istituzionali siano i rappresentanti dell’intero corpo elettorale e non solo di una parte seppur maggioritaria, perché non deve mai esser dimenticato che se la legittimità di chi governa è data sì dalla maggioranza,   il pieno riconoscimento di un sistema democratico, non iniquo, è dato dal riconoscimento che, anche chi è stato delegato a gestire il potere, ha dei limiti dati dal rispetto delle leggi che tutti sono tenuti a rispettare, in primis gli eletti del popolo.

 

1.6. Ruolo e funzioni del Responsabile Unico del Procedimento e della stazione appaltante come previsto dalla legge 109/94 e del D.P.R. 554/99.

 

In questo ultimo paragrafo del capitolo primo analizzeremo in maniera chiara e dettagliata l’importanza sempre più  penetrante che svolgono nella macchina amministrativa i dirigenti pubblici, soggetti chiamati a dare organizzazione alle funzioni  dei loro sottoposti e quindi tenuti a migliorare l’efficacia,l’efficienza,e l’economicità  dell’ente pubblico in cui essi operano. Con l’introduzione della legge 241/90 un’importante passo avanti è stato fatto nell’organizzazione della macchina amministrativa, di fatti il capo II (artt.4-6) della legge in oggetto regolamenta la legge del responsabile del procedimento, ovvero del soggetto cui è affidata la gestione del procedimento amministrativo.

 Si tratta per il nostro ordinamento di una novità assoluta; prima di tale normativa non era, infatti, prevista un’autorità guida del procedimento (leading authority) né  tanto meno la comunicazione agli interessati dell’identità dei funzionari che gestivano il procedimento. L ’assenza di una positivizzazione del settore  comportava :- la frammentazione ed il rallentamento dell’azione amministrativa,per la mancanza dell’autorità guida alla quale spettasse l’incarico di portare rapidamente il procedimento alla sua naturale conclusione;- l’irresponsabilità civile, penale,ed amministrativa degli amministratori,in quanto l’anonimato degli stessi impediva l’identificazione dei responsabili delle lacune e degli inadempimenti procedimentali;- la violazione del principio di trasparenza, atteso che l’ignoranza dell’identità dei dipendenti pubblici che gestivano il procedimento impediva agli interessati di controllarne l’operato.

Al fine di ovviare a tali inconvenienti, la L. 241/90 ,agli artt. 4,5,6, ha introdotto una disciplina che prevede l’individuazione, nell’ambito dell’unità organizzativa competente, del responsabile del procedimento, la comunicazione agli interessati dell’unità  organizzativa e del nominativo del responsabile e la precisazione dei compiti di quest’ultimo.

In particolare, l’art. 4 sancisce l’obbligo delle pubbliche amministrazioni di determinare per ciascun tipo di provvedimento l’unità organizzativa responsabile dell’istruttoria e di ogni altro adempimento procedimentale, nonché dell’adozione del provvedimento finale, determinazione che va resa pubblica secondo quanto previsto dai singoli ordinamenti.

L’omessa  indicazione del responsabile non comporta, peraltro l’illegittimità dell’atto ma la sola responsabilità disciplinare dell’agente che abbia omesso l’indicazione.(T.A.R Friuli, 5-4.1993,n.568; T.A.R. Campania, sez. I, 23-12-1994, n.300)[5]

In forza dell’art. 5 il dirigente ( titolare o anche facente funzioni) di ciascuna unità organizzativa assegna, a se stesso o ad altro dipendente dell’unità, la responsabilità del procedimento. Finché non sia stata effettuata tale assegnazione, responsabile del procedimento è il funzionario preposto all’unità organizzativa.

In ossequio al principio della trasparenza, l’art.5,ultimo comma,obbliga la P.A. a comunicare l’unità organizzativa e il nominativo del responsabile ai soggetti nei cui confronti il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti, a quelli che per legge debbono intervenire nel procedimento e, su richiesta, a chiunque vi abbia interesse[6].

Ex art. 6, spetta al responsabile del procedimento : valutare ai fini istruttori, le condizioni di ammissibilità, i requisiti di legittimazione e i presupposti rilevanti per l’emanazione del provvedimento finale;compiere tutti gli atti di istruttoria necessari, quali accertamenti tecnici, ispezioni,richiesta di documenti, di rettifiche o di dichiarazioni.

 Il principio secondo il quale il responsabile  del procedimento amministrativo è tenuto ad invitare a rettificare eventuali irregolarità formali ( ai sensi dell’art.6, lett. b) della L. 241/90 è applicabile anche ai procedimenti di gare d’appalto per l’aggiudicazione  di contratti della pubblica amministrazione a condizione che non venga turbata la par condicio dei concorrenti e non vi sia una modificazione del contenuto della documentazione presentata(Consiglio di Stato, Sez. IV, decisione del 03 aprile 2001,n. 1927)[7];è nelle prerogative dello stesso responsabile proporre l’indizione o avendone la competenza, indire la conferenza dei servizi di cui all’art.14;curare le comunicazioni, pubblicazioni e notificazioni previste dalle leggi e dai regolamenti; adottare, se ne ha la competenza, il provvedimento finale ,ovvero trasmettere gli atti agli organi competenti per l’adozione. La materia del responsabile del procedimento è stata interessata dal D.Lgs.29/1993 ( ora confluito nel D.L.gs 165/2001). Il decreto legislativo 29/93 ha previsto che il dirigente generale e i dirigenti, dirigono, coordinano, e controllano l’operato dei vari responsabili dei procedimenti anche con poteri sostitutivi in caso di inerzia.

L’art. 2, comma 1, lett. d) prevede l’attribuzione,per ciascun procedimento, ad un ufficio unico della responsabilità complessiva dello stesso,così risolvendo il problema dei procedimenti di pertinenza di più uffici dello stesso ente. Su un argomento così ampio ed in continua evoluzione si può concludere che la normativa in esame consente agli interessati , in armonia con il principio di trasparenza, di venire a conoscenza dell’identità del responsabile del procedimento e di controllarne l’operato; inoltre essa ,responsabilizza i funzionari preposti alla gestione del procedimento, eliminando la situazione precedente di anonimato e permettendo ex.art.28 Cost., l’irrogazione, nei loro confronti, di sanzioni penali, civili, ed amministrative;rendendo possibile una maggiore celerità del procedimento, individuando un’autorità preposta a concluderlo nel più breve tempo possibile.

Analizzando la disciplina in oggetto nella materia degli appalti, la Merloni Ter ha profondamente innovato prevedendo la significativa novità della presenza di un unico soggetto responsabile per l’intera procedura di appalto. Segnatamente il rinnovato art.7 della legge 109/94 come modificata dalla legge 216/95 ,recante misure per l’adeguamento della funzionalità della pubblica amministrazione, dispone che :” i soggetti di cui all’art.2 ,comma 2 lettera (a) “ ossia le amministrazioni aggiudicatici,nominano, ai sensi della legge 241/90 del 07 agosto, un responsabile unico del procedimento per l’attuazione di ogni singolo intervento previsto dal programma triennale delle opere pubbliche, per le fasi della progettazione, dell’affidamento e dell’esecuzione. L’ente qualora volesse può nominare un responsabile del procedimento per ogni singola fase di svolgimento del processo attuativo; progettazione, affidamento, esecuzione. Passando ai compiti del Responsabile  del procedimento, l’art.7 comma 3 dispone che egli : formula proposte; assicura, in ciascuna fase di attuazione degli interventi, il controllo sui livelli di prestazione; segnala eventuali disfunzioni, impedimenti o ritardi, nell’attuazione degli interventi e accerta la libera disponibilità delle aree e degli immobili necessari, fornisce all’amministrazione i dati e le informazioni relativi alle principali fasi di svolgimento del processo attuativo, necessari per l’attività di coordinamento, di indirizzo, di controllo, di sua competenza. Il regolamento D.P.R. 554/99 disciplina le ulteriori funzioni del responsabile del procedimento, coordinando con esse i compiti, le funzioni e le responsabilità del direttore dei lavori e dei coordinatori in materia di salute e di sicurezza durante la progettazione e durante l’esecuzione dei lavori, previsti dal decreto legislativo 14 agosto 1996,n.494,e successive modificazioni. Va affermato che il responsabile del procedimento

deve essere un tecnico. Qualora l’organico delle amministrazioni presenti carenze accertate o non consenta il reperimento delle adeguate competenze professionali in relazione alle caratteristiche dell’intervento, i compiti di supporto all’attività del responsabile del procedimento possono essere affidati, con le procedure e le modalità previste dal decreto legislativo 17 marzo 1995 n. 157 a professionisti singoli o associati o alle società di ingegneria, aventi le necessarie competenze specifiche di carattere tecnico,economico, finanziario,amministrativo, organizzativo, e legale, e che abbiano stipulato a proprio carico adeguata polizza assicurativa a copertura dei rischi di natura professionale.

Sono dunque esclusi dall’affidamento di tali attività i raggruppamenti temporanei di progettisti. L’Art. 7 del D.P.R. 554/99 individua le funzioni e delinea la figura e le professionalità del responsabile del procedimento. Compito primario del responsabile è quello di creare le condizioni affinché il processo realizzativo dell’intervento risulti condotto in modo unitario in relazione ai tempi e ai costi preventivati, alla qualità richiesta, alla manutenzione programmata,alla sicurezza e alla salute dei lavoratori.(comma 2,art.7).

Il regolamento 554/99 ha altresì introdotto una nuova figura, il dirigente cui è affidato il programma triennale  dei l.l.p.p. ,il quale ha il compito di ricevere dal responsabile del procedimento proposte dati e informazioni riguardanti: le fasi di aggiornamento annuale del programma triennale;quelle di affidamento, di elaborazione ed approvazione del progetto preliminare,definitivo ed esecutivo; le procedure di scelta del contraente per l’affidamento di appalti e concessioni; il controllo periodico del rispetto dei tempi programmati e del livello di prestazione,qualità prezzo;  le fasi di esecuzione e collaudo dei lavori.

Con la previsione del dirigente si è cercato di colmare il vuoto che la L.216/1995 aveva provocato con l’eliminazione del “ coordinatore unico”.La determinazione n.10/2001, dell’Autorità di vigilanza sui l.l.p.p.,  ha ritenuto che la qualifica di geometra possa soddisfare la previsione di cui all’art.7, comma 4,del regolamento generale. Il comma 5 dell’art.7 introduce un’importante deroga rispetto a quanto delineato e sancito dai commi 1-4 : nei Comuni con una popolazione inferiore ai 3000 abitanti,in caso di particolare necessità e per appalti di importo inferiore ai 300.000 euro, non aventi, in ogni caso, ad oggetto opere o impianti di speciale complessità o rilevanza, è consentito attribuire le competenze del responsabile del procedimento al responsabile dell’ufficio tecnico o  figura corrispondente. Il responsabile del procedimento dopo quanto esposto, è tenuto al risarcimento del danno derivante dal suo comportamento, omissivo od imprudente, sotto tale profilo, è del tutto evidente quanto possa influire, il riconoscimento della risarcibilità degli interessi legittimi, avvenuto con la “ dirompente” sentenza delle sez. unite della Corte di Cassazione n. 500/99.

Dopo quanto detto è opportuno esprimere la seguente considerazione di carattere prettamente politico-sociologico sull’evoluzione della macchina amministrativa che nel corso dei secoli è divenuta sempre più complessa. L’istituto appena analizzato nasce dall’esigenza sempre perseguita dal legislatore, di dare pieno potere di gestione ai dirigenti degli enti locali[8], tale orientamento affonda le sue radici, nella convinzione che il politico deve vedere limitata, ed in alcuni casi controllata dallo stato centrale la sua autonomia ed il suo potere, nasce quindi quella mastodontica macchina burocratica che ha nei secoli vessato il singolo cittadino, ma essa in realtà aveva uno scopo primario, bilanciare i poteri degli enti locali a livello periferico, per limitare il potere politico locale assoggettandolo a delle regole uguali per tutti, la burocrazia quindi ha di fatti spuntato le unghia al politico eletto in quanto tale; anche se con  le  normative degli ultimi 15 anni , è stato ridato ampio margine di gestione a chi governa senza forti momenti di controllo da parte di chi è relegato all’opposizione, questo spesso ha comportato da un lato abusi chiari e palesi della maggioranza e dall’altro ha accresciuto la mole di lavoro nei contenziosi amministrativi e in molti casi anche penali, è quindi doveroso,come da molte parti viene chiesto, anche da parlamentari di tutti gli schieramenti, ridare e ricreare forti momenti di controllo per gli atti prodotti dagli enti locali, considerato che svuotati i co.re.co. e con il solo difensore civico nominato dal controllato( ed allo stato non più previsto dalla normativa Nazionale ) non resta alle minoranze e ad ogni cittadino che si senta leso, che ricorrere alla magistratura amministrativa, per chiedere l’annullamento dell’atto prima, ed il risarcimento dei danni poi in sede civile[9]. 

 

dott Luigi Ruberto

                                                  

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1.3. Abuso del diritto

 

A cura del Dott Luigi Ruberto

Seppur apparentemente poco rilevante o meramente teorico l’abuso del diritto è nella storia della pubblica amministrazione un elemento importantissimo, o potremmo dire un’abitudine dura a morire.

Due possono essere  le motivazioni di carattere sociologico e giuridico che spesso spingono l’amministratore o il dirigente ad andare oltre le competenze che la legge gli assegna, l’una quella sociologica dettata da una condizione di endemica insoddisfazione del proprio vissuto, che porta l’eletto ad esercitare il proprio ruolo, o funzione, come un potere cui assoggettare i cittadini amministrati, per riconoscere nel proprio ruolo e nella propria funzione pubblicistica un potere che non aveva  nella vita da comune cittadino, l’altro elemento ed è quello più vicino alla nostra Nazione è un’assenza spesso cronica della minima conoscenza della macchina amministrativa,e l’abuso del diritto è causa spesso dell’ignoranza, che sgorga da una presunta conoscenza della realtà circostante.

Ma dopo questa breve considerazione di carattere sociale credo sia opportuno comunicare quanto la dottrina dice in merito al tema del presente paragrafo.

Esso viene configurato come illecito aquiliano, nel senso di comportamento anormale del titolare del diritto che, eccedendo i suoi poteri ,causa danno ingiusto ad altri soggetti[1].

E’ chiaro che tale comportamento quando è caratterizzato dalla consapevolezza dell’eccesso di potere, o dall’esercizio anormale, è un illecito caratterizzato da dolo. Va però chiarito che la formula “abuso del diritto” nell’ordinamento italiano ha avuto una notevole fortuna a livello di dibattiti dottrinali, ma stenta ad essere recepita dagli orientamenti giurisprudenziali.

 Per abbandonare la mera dottrina ed entrare nello specifico sono casi palesi di abuso del diritto gli affidamenti di incarichi tecnici fatti direttamente dall’organo esecutivo, casi verificatisi in maniera esorbitante nella p.a. stante un vuoto ed un’interpretazione normativa alquanto farraginosa, di fatti spetta alla competenza degli organi esecutivi solo l’approvazione dei progetti preliminari, (Determinazione dell’Autorità sui lavori pubblici n. 14 del 30 marzo 2000)[2].Dopo quanto esposto dalla massima autorità di controllo sui lavori pubblici, tutti gli atti giuntali,che conferiscano incarichi tecnici e di progettazione che esorbitino dalla mera approvazione dei progetti preliminari, sono casi palesi di abuso del diritto, di fatti l’art. 7 del D.P.R. 554/1999 recita: “ le fasi di progettazione, affidamento, ed esecuzione di ogni singolo intervento sono eseguite sotto la diretta responsabilità e vigilanza di un responsabile del procedimento, nominato dalle amministrazioni aggiudicatrici nell’ambito del proprio organico”. Esso provvede a creare le condizioni affinché il processo realizzativo dell’intervento risulti condotto in modo unitario in relazione ai tempi e ai costi preventivati, alla manutenzione programmata, alla sicurezza e alla salute dei lavoratori ed in conformità a qualsiasi altra disposizione di legge in materia. Altro caso di scuola e di frequentissima reiterazione è l’abuso del diritto che sovviene ogni qual volta un singolo cittadino, un’associazione, un ente abbia una pratica in corso presso la p.a. ne chiede copia degli atti, o informazioni sullo stato della procedimentalizzazione a norma dell’art.22 della legge 241/90, è l’argomento trattato nel capitolo primo a proposito del diritto di accesso ai documenti amministrativi .Se la p.a. non apporta valide e fondate giustificazioni nel diniego di atti o notizie entro i trenta giorni previsti dalla legge, rientra chiaramente in una fattispecie tipica dell’abuso del diritto, una fattispecie che avviene con una frequenza ed una quotidianità sconcertante, solo l’introduzione delle nuove tecnologie nella p.a. ha oggi permesso in parte per quegli enti più aggiornati di superare quest’elemento di stasi con l’introduzione in rete dei dati e delle notizie personali, accessibili con un’apposita chiave multimediale, tali atti, comportamenti e disfunzioni sono cause principali per una responsabilità civile del responsabile del procedimento , tutelato ancora oggi da quella finzione tecnico-legale  che è l’istituzione della persone giuridiche di fatti per ogni responsabilità colposa risponde l’Ente in quanto persona giuridica, seppur lo stesso ha la possibilità di rivalersi sul titolare del procedimento  che ha con il suo comportamento ha cagionato danno al cittadino e all’Ente[3].Ecco allora che l’abuso del diritto non essendo chiaramente positivizzato, rientra in un alone di discrezionalità ed interpretazione giurisprudenziale cui ogni parte che si sente lesa può  fare ricorso, sperando in una conforme interpretazione del terzo soggetto chiamato a sentenziare. È quindi oggi più che mai necessario rivedere l’intero sistema dei controllo sugli atti della p.a. in quanto, non sussistono soggetti terzi che esercitino un controllo obbiettivo sugli atti prodotti, lo svuotamento del co.re.co, commissione regionale di controllo sugli enti locali, ha fatto venire meno ogni baluardo a tutela delle minoranze e dei cittadini amministrati, che si vedono costretti a rivolgersi sempre più alla magistratura ordinaria ed amministrativa per l’annullamento di atti , che siano in palese contraddizione con il diritto vigente e lesivi dei propri diritti o interessi legittimi, l’ultimo baluardo voleva essere la nascita  dell’istituto del difensore civico come previsto dall’art. 11 del D.lgs 267/00, organo monocratico nominato (spesso) dalla sola maggioranza di governo, dettaglio non indifferente considerato che, è illogico ed inopportuno che il controllato nomini il controllore, considerato che il controllore difficilmente avrà la forza di contrapporsi a chi gli ha conferito ruolo  funzioni e potere nella p.a. considerato che è revocabile in qualsiasi momento da chi lo ha nominato,nel caso di specie la competenza spetta al consiglio comunale o provinciale, di fatti l’unica soluzione per uscire da una condizione di assenza di imparzialità è data dallo statuto comunale il quale può contemplare l’elezione diretta del difensore civico da parte dei cittadini esercenti il diritto di voto nel comune, senza tuttavia prevedere oneri aggiuntivi per l’amministrazione dello stato conseguenti, alla convocazione delle consultazioni.(T.A.R. Veneto, sez.I  25 maggio 1995,n.830)[4].L’abuso del diritto è una condizione cronica che sopravviene ogni qual volta non vi sono condizioni efficienti nella strutturazione ed organizzazione della macchia amministrativa, e gli unici a subire le disfunzioni di una struttura burocratica malfunzionante sono i soggetti socialmente più deboli, economicamente, culturalmente e socialmente[5].

 

dott Luigi Ruberto

                                                  

 

 

 

 

 

Capitolo Primo

 

IL Ruolo degli amministratori locali e le fattispecie di responsabilità civile.

 1.1. Evoluzione Giurisprudenziale della Responsabilità Civile.

In questo primo capitolo affronteremo il concetto della responsabilità civile analizzando il significato etimologico del termine responsabilità .

Essa è da intendere “come conseguenza di un comportamento antigiuridico, che comporta per il soggetto cui essa è attribuita,l’assoggettamento alla sanzione prevista dall’ordinamento[1]”. 

Nella storia del pensiero giuridico antecedente alla formulazione del testo dell’art. 1382 del code civil un’idea di colpa civile,  è riportata concettualmente nell’alveo dei principi morali, o del costume corrente.

La responsabilità civile, come quella penale appare dunque in quest’ottica come una sanzione ad un comportamento moralmente riprovevole, con una differenza fondamentale che si riassume nel brocardo : nulla poene sine lege. Una qualunque colpa può dare luogo a responsabilità civile, ma non alla responsabilità penale che segue soltanto ad un’ infrazione di una specifica disposizione di  legge. A riguardo è ancora più interessante comprendere come sia stato in passato difficilmente individuabile per una carenza normativa esplicita la responsabilità civile degli Amministratori pubblici, o dei responsabili  di settore, che l’attuale disciplina giuridica e le innumerevoli sentenze della giustizia civile ed amministrativa fanno ricadere sotto la stessa disciplina normativa parificando e dando funzioni diverse nell’amministrazione dell’ente ma pari ed eguale responsabilità in relazione ad i compiti ed alle funzioni a loro assegnate dal t.u. 267/00. 

Un esempio lampante e concreto di evoluzione giurisprudenziale del concetto di responsabilità civile è dato da  dinieghi di atti pubblici, richiesti da privati cittadini, i quali possono  ricevere danni alla propria sfera patrimoniale dal mancato ricevimento degli stessi, dal momento che  la mancata conoscenza di un atto prodotto dall’ente poneva il cittadino nell’impossibilità di farvi opposizione.

L’avvento della nuova disciplina con la legge 241/90,molti comportamenti autoritari ed antidemocratici nell’amministrazione della cosa pubblica iniziano a mutare, in quanto tale legge è andata a disciplinare il diritto di accesso dei cittadini agli atti prodotti dall’ente pubblico,  al capo v l’art. 22 recita : “ al fine di assicurare la trasparenza dell’attività amministrativa e di favorirne lo svolgimento imparziale è riconosciuto a chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti il diritto di accesso ai documenti amministrativi,secondo le modalità stabilite dalla presente legge[2]”.

Ulteriore esempio  di potenziale responsabilità civile, può essere rappresentato dal diniego di presa visione di atti pubblici, qualora da tale comportamento  del responsabile  di settore, il richiedente abbia a subire dei danni riguardanti la propria sfera patrimoniale,  una interpretazione autentica della normativa in questione afferma che: “la titolarità è accordata a chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti”.Presupposto dell’accesso è quindi la sussistenza di un interesse qualificato ed apprezzabile a conoscere.[3]”.

La rilevanza giuridica della responsabilità civile consiste in un comportamento antigiuridico ed ingiusto posto in essere dalla P.A. per mano dei suoi dirigenti, legati tra loro da un nesso di causalità  elemento essenziale perché vi sia un rapporto diretto fra diniego dell’atto pubblico richiesto e eventuale danno subito dal privato cittadino, o dall’impresa che ha partecipato ad una gara di appalto pubblico cui è stata esclusa ingiustamente.Vanno quindi analizzati i concetti di colpa grave, lieve, e lievissima, connessi con eventuali comportamenti  in cui siano palesi eventuali negligenze, imprudenze e imperizia, posti in essere dall’azione della Pubblica Amministrazione, di fatti ogni atto prodotto da un organo della stessa che  si rifletta nella sfera di un singolo cittadino, di un altro ente o di una società, un fatto illecito , o comunque dannoso obbliga colui che ha posto in essere l’azione medesima a risarcire il danno. “art.2043 del c.c.“ Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno “ingiusto”  obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno.

Altro elemento da esaminare nell’evoluzione del pensiero giuridico nel mondo della P.A. è in concetto di “ ius imperii” tipico atto ed elemento che dava autorità e a volte autoritarismo alla P.A. nello svolgimento delle sue funzioni, nello scorrere degli anni lo ius imperii dello Stato , è stato vissuto ed attuato anche dagli enti locali per giustificare le azioni da loro poste in essere contro gli interessi dei singoli cittadini che per anni hanno visto perpetrati i loro diritti soggettivi ed interessi legittimi, con il passare degli anni l’orientamento giurisprudenziale è lentamente mutato , ed è riuscito a dare maggiori garanzie e tutele ai singoli cittadini, per cui oggi si assiste ad un rapporto quasi paritario dei diritti dei cittadini, con i diritti e gli interessi dell’azione della pubblica amministrazione, una testimonianza chiara ed ineludibile  è la nuova disciplina sugli espropri posti in essere dalla P.A. , e che obbliga la stessa  a risarcire il bene occupato al valore corrente di mercato.

In conclusione caso concreto di responsabilità civile è presente nella seguente massima di Cassazione: Sentenza n.188 del 26 Marzo 1999 Cassazione Civile sez. Unite[4], la quale attesta che il direttore dei lavori per la realizzazione di un’opera pubblica, appaltata da un’amministrazione comunale, in considerazione dei compiti e delle funzioni che gli sono devoluti, i quali comportano l’esercizio di poteri autoritativi nei confronti dell’appaltatore e l’assunzione della veste di “agente“, deve ritenersi funzionalmente e temporaneamente inserito nell’apparato organizzativo della pubblica amministrazione  che gli ha conferito l’incarico, quale organo tecnico e straordinario della stessa, con la conseguenza che , con riferimento alla responsabilità per danni cagionati nell’esecuzione dell’incarico stesso , è soggetto alla giurisdizione della corte dei conti, ai sensi dell’art. 52 , comma 1 , r.d. 12 luglio 1934 n. 1214 , che dalla data di entrata in vigore della legge 08 giugno 1990  n. 142, in base all’art. 58  di quest’ultima , è divenuto applicabile agli amministratori ed al personale degli enti locali ,la cui posizione era in precedenza regolata dalle disposizioni degli artt. 251 e s.s. r.d. 03 Marzo 1934 n. 383, che distinguevano fra la cosiddetta responsabilità formale e la responsabilità amministrativa, devolvendo la prima alla giurisdizione contabile e la seconda a quella ordinaria.

 Nell’affermare tale principio le Sezioni Unite hanno anche precisato che il citato art. 52 è applicabile  con riguardo ai giudizi pendenti alla data dell’entrata in vigore della legge 142/90, alla stregua  dell’art. 5 c.p.c. nel testo all’epoca vigente, che considerava influenti sulla giurisdizione i mutamenti della legge regolatrice della giurisdizione stessa, nonché con riferimento al caso, nel quale la direzione dei lavori si fosse a quella data già  esaurita, non sussistendo in proposito alcuna violazione dell’art. 25, comma 1, cost., che è applicabile soltanto in materia penale.

 

1.2 “ Ruolo e funzioni dell’amministratore  Comunale e Provinciale “.

 

La Funzione ed il ruolo dei Consiglieri Comunali è dettata dalla normativa vigente come disciplinato dal  t.u. 267/00, come è chiaro e palese nelle assise consiliari possono sedere solo gli eletti dal popolo, essi hanno quindi un’investitura dell’elettorato che li delega ad amministrare la cosa pubblica, a dare gli indirizzi e i suggerimenti politico-amministrativi  che possano porre l’organo esecutivo,la giunta Municipale, nelle condizioni di operare nel migliore dei modi possibile.

Lo statuto Comunale può anche prevedere casi in cui vi siano componenti dell’esecutivo non eletti direttamente dal popolo sovrano ma nominati assessori dal Sindaco, tali soggetti non possono prendere parte alle sedute consiliari e qualora fosse richiesta la loro presenza in Consiglio Comunale non possono avere comunque diritto di voto,diritto esercitatile solo nelle riunioni giuntali. Secondo l’art. 42 del t.u. 267/00, il Consiglio è l’organo di indirizzo e di controllo politico-amministrativo.Il Consiglio ha competenza limitatamente ai seguenti atti fondamentali : statuti dell’ente e delle aziende speciali, regolamenti salva l’ipotesi di cui all’articolo 48,comma 3, criteri generali in materia di ordinamento degli uffici e dei servizi; programmi, relazioni previsionali  e programmatiche, piani finanziari, programmi triennali, e elenco annuale dei lavori pubblici, bilanci annuali e pluriennali e relative variazioni, rendiconto, piani territoriali ed urbanistici,programmi annuali e pluriennali per la loro attuazione, eventuali deroghe ad essi, pareri da rendere per dette materie;convenzioni tra comuni[5] e quelle tra comuni e provincia, costituzione e modificazione di forme associative;istituzione compiti e norme sul funzionamento degli organismi di decentramento e di partecipazione; assunzione diretta dei pubblici servizi,costituzione di istituzioni e aziende speciali, concessione dei pubblici servizi, partecipazione dell’ente locale a società di capitali, affidamento di attività o servizi mediante convenzione;istituzione ed ordinamento dei tributi, con esclusione della determinazione delle relative aliquote,disciplina generale delle tariffe per la fruizione dei beni e dei servizi;indirizzi da osservare da parte delle aziende pubbliche e degli enti dipendenti,sovvenzionati o sottoposti a vigilanza; contrazione dei mutui non previsti espressamente in atti fondamentali del consiglio comunale ed emissione dei prestiti obbligazionari;spese che impegnino i bilanci per gli esercizi successivi, escluse quelle relative alle locazioni di immobili ed alla somministrazione e fornitura di beni e servizi a carattere continuativo;acquisti ed alienazioni immobiliari,relative permute,appalti  e concessioni, che non siano previsti espressamente in atti fondamentali del consiglio o che non ne costituiscano mera esecuzione e che, comunque, non rientrino nella ordinaria amministrazione di funzioni e servizi di competenza della giunta,del segretario o di altri funzionari;definizione degli indirizzi per la nomina e la designazione dei rappresentanti del comune presso enti ,aziende ed istituzioni, nonché nomina dei rappresentanti del consiglio presso enti,aziende ed istituzioni ad esso espressamente riservata dalla legge. Il consiglio,nei modi disciplinati dallo statuto, partecipa altresì alla definizione, all’adeguamento e alla verifica periodica dell’attuazione delle linee programmatiche da parte del Sindaco o del Presidente della provincia e dei singoli assessori.       Le deliberazioni in ordine agli argomenti di cui al presente articolo non possono essere adottate in via d’urgenza da altri organi del comune o della provincia, salvo quelle attinenti alle variazioni di bilancio adottate dalla giunta da sottoporre a ratifica del consiglio nei sessanta giorni successivi, a pena di decadenza. Nell’analizzare l’art. 42 se ne possono dedurre le possibili forme di responsabilità civile che andremo ad esaminare nel corso del presente paragrafo, prima di passare oltre è opportuno analizzare anche l’art. 43 del t.u. 267/00 il quale analizza ed elenca  i  diritti dei consiglieri. I consiglieri comunali e provinciali hanno diritto di iniziativa su ogni questione sottoposta alla deliberazione del consiglio. Hanno  inoltre il diritto di chiedere la convocazione del consiglio secondo le modalità dettate dall’art.39 comma 2, e di presentare interrogazioni e mozioni. I consiglieri comunali e provinciali hanno diritto di ottenere dagli uffici, rispettivamente, del comune e della provincia, nonché delle loro aziende ed enti dipendenti, tutte le notizie e le informazioni in loro possesso,utili all’espletamento del proprio mandato.

Essi sono tenuti al segreto nei casi specificamente indicati dalla legge.

Il sindaco ed il presidente della provincia o gli assessori da essi delegati rispondono, entro 30 giorni, alle interrogazioni e ad ogni altra istanza di sindacato ispettivo presentata dai consiglieri.

 Le modalità della presentazione di tali atti e delle relative risposte sono disciplinate dallo statuto e dal regolamento consiliare. Lo statuto stabilisce i casi di decadenza per la mancata partecipazione alle sedute e le relative procedure,garantendo il diritto del consigliere a far valere le cause giustificative. Dopo quanto esposto si percepisce chiaramente che l’esercizio pieno e completo del mandato amministrativo pone gli eletti in condizioni tali da accedere a tutti gli atti prodotti o in fase istruttoria, fatta eccezione per quelli dichiarati secretati dal Sindaco. Il forte elemento partecipativo, alla gestione dell’ente di cui si è amministratore, pone gli stessi, qualora omettano di esercitare il loro mandato così come la legge consente, in una condizione di responsabilità oggettiva permanente, una responsabilità che scaturisce dall’adozione degli atti in consiglio comunale, per quanto riguarda precipuamente i consiglieri di maggioranza,  ed una responsabilità omissiva per gli amministratori di opposizione qualora non denuncino l’adozione di atti che siano illegittimi o arrechino danno patrimoniale all’ente. Va chiarito che in materia di responsabilità amministrativo-contabile degli amministratori di enti locali, la norma di cui all’ultimo comma dell’art.58 legge 142/90, prevede che la responsabilità di amministratori e dipendenti di pubbliche amministrazioni non si estende agli eredi. ( Corte dei Conti S. Giur.Sardegna 11 giugno 1991 n. 357)[6].

Va acclarato  che la disciplina introdotta, in tema di responsabilità  di amministratori e dipendenti di enti locali, dalla l. 8 giugno 1990 n.142 , che ha abrogato le disposizioni del r.d. 3 marzo 1934 n. 383, ed ha richiamato le norme riguardanti gli impiegati civili dello Stato, comporta la giurisdizione della Corte dei Conti, sia per gli atti incidenti soltanto di riflesso sul patrimonio dello stesso, sia per gli atti di diretta gestione, e trova immediata applicazione nei giudizi in corso, non essendo l’operatività dello “ius superveniens” in materia di riparto della giurisdizione esclusa  dal principio della “perpetuatio  iurisdictionis” di cui all’art. 5 del c.p.c. (Cassazione civile sez.un.22 novembre 1991 n.12591)[7].In conclusione del presente paragrafo ci soffermeremo sul significato semantico dei due termini presenti nel titolo dello stesso, il concetto di “ruolo”  ed il concetto di “funzione”.Per ruolo è da intendere il mandato dato dagli elettori amministrati agli eletti ad esercitare ed attuare quel concetto sopra esposto di sindacato ispettivo, il sindacato ispettivo è quell’alto momento democratico in cui il delegato del popolo va appunto a sindacare o meglio controllare su quanto posto in essere dall’organo esecutivo o dai responsabili di settore, come la legge gli indica,il sindacato ispettivo è quindi momento inalienabile per un’amministrazione democratica e obbiettiva della cosa pubblica solo dall’esercizio di tale potere politico-amministrativo delegato ai consiglieri comunali è possibile costruire una macchina amministrativa trasparente ed efficiente.

Prendendo in esame il concetto di “funzione” esso va inteso come momento tecnico giuridico in cui può essere data una definizione chiara di quelle che sono le competenze di un amministratore locale, che non possono prescindere dai seguenti momenti: (1) indicazione delle linee politico programmatiche,(2) controllo sulla gestione affidata dalla legge ai dirigenti responsabili di settore, (3) farsi portatori delle istanze degli eletti in seno alle assise consiliari,(4) porre all’attenzione degli organi di controllo tutte le deliberazioni di atti consiliari o determine di ufficio passibili di illegittimità per non essere conformi alla normativa vigente; in linea puramente teorica, perché nei fatti avviene raramente è proprio il momento di controllo che se non esercitato o omesso può fare emergere possibili responsabilità civili a carico dei dirigenti che hanno posto in essere atti in danno dei cittadini, e degli amministratori i quali sono sciolti da ogni vincolo giuridico dall’ente rappresentato solo dopo cinque anni dalla conclusione del mandato o dieci anni se la carica rivestita è quella di sindaco, di fatti l’art. 58 comma 4 della legge n.142 del 1990, fissa in cinque anni il termine di prescrizione   del diritto degli enti locali al risarcimento del danno, non si applica nel giudizio di responsabilità a carico del sindaco quale ufficiale di governo,soggetto allo stesso regime prescrizionale (decennale) proprio dei dipendenti statali.( Corte dei Conti  comm.contr.Campania 07.luglio 1992, n.11 )[8].Si può evincere chiaramente che spesso molto spesso una buona amministrazione non può prescindere da buoni ed onesti amministratori,  come non può neanche prescindere dalla prassi politica, difficilmente una nuova compagine amministrativa che sub-entra alla precedente pone in essere azioni di responsabilità civile per gli atti illegittimi posti in essere dagli amministratori precedenti, è questa una delle peggiori cause che sono ostative ad una buona e sana amministrazione, perché spesso troppo spesso la prassi è più forte di una norma di legge.

 

 

dott Luigi Ruberto

                                                  

 

 

 

 

IL Ruolo degli amministratori locali e le fattispecie di responsabilità civile.

Evoluzione Giurisprudenziale della Responsabilità Civile.


 

In questo scritto affronteremo il concetto della responsabilità civile analizzando il significato etimologico del termine responsabilità .Essa è da intendere “come conseguenza di un comportamento antigiuridico, che comporta per il soggetto cui essa è attribuita,l’assoggettamento alla sanzione prevista dall’ordinamento ”.
Nella storia del pensiero giuridico antecedente alla formulazione del testo dell’art. 1382 del code civil un’idea di colpa civile, è riportata concettualmente nell’alveo dei principi morali, o del costume corrente.
La responsabilità civile, come quella penale appare dunque in quest’ottica come una sanzione ad un comportamento moralmente riprovevole, con una differenza fondamentale che si riassume nel brocardo: nulla poene sine lege. Una qualunque colpa può dare luogo a responsabilità civile, ma non alla responsabilità penale che segue soltanto ad un’ infrazione di una specifica disposizione di legge.
A riguardo è ancora più interessante comprendere come sia stato in passato difficilmente individuabile per una carenza normativa esplicita la responsabilità civile degli Amministratori pubblici, o dei responsabili di settore, che l’attuale disciplina giuridica e le innumerevoli sentenze della giustizia civile ed amministrativa fanno ricadere sotto la stessa disciplina normativa parificando e dando funzioni diverse nell’amministrazione dell’ente ma pari ed eguale responsabilità in relazione ad i compiti ed alle funzioni a loro assegnate dal t.u. 267/00. Un esempio lampante e concreto di evoluzione giurisprudenziale del concetto di responsabilità civile è dato da dinieghi di atti pubblici, richiesti da privati cittadini, i quali possono ricevere danni alla propria sfera patrimoniale dal mancato ricevimento degli stessi, dal momento che la mancata conoscenza di un atto prodotto dall’ente poneva il cittadino nell’impossibilità di farvi opposizione.
L’avvento della nuova disciplina della legge 241/90 molti comportamenti autoritari ed antidemocratici nell’amministrazione della cosa pubblica iniziano a mutare, in quanto tale legge è andata a disciplinare il diritto di accesso dei cittadini agli atti prodotti dall’ente pubblico, al capo v l’art. 22 recita: “ al fine di assicurare la trasparenza dell’attività amministrativa e di favorirne lo svolgimento imparziale è riconosciuto a chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti il diritto di accesso ai documenti amministrativi,secondo le modalità stabilite dalla presente legge ”.
Ulteriore esempio di potenziale responsabilità civile, può essere rappresentato dal diniego di presa visione di atti pubblici, qualora da tale comportamento del responsabile di settore, il richiedente abbia a subire dei danni riguardanti la propria sfera patrimoniale, una interpretazione autentica della normativa in questione afferma che: “la titolarità è accordata a chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti. Presupposto dell’accesso è quindi la sussistenza di un interesse qualificato ed apprezzabile a conoscere. ”. La rilevanza giuridica della responsabilità civile consiste in un comportamento antigiuridico ed ingiusto posto in essere dalla P.A. per mano dei suoi dirigenti, legati tra loro da un nesso di causalità elemento essenziale perché vi sia un rapporto diretto fra diniego dell’atto pubblico richiesto e eventuale danno subito dal privato cittadino, o dall’impresa che ha partecipato ad una gara di appalto pubblico cui è stata esclusa ingiustamente. Vanno quindi analizzati i concetti di colpa grave, lieve, e lievissima, connessi con eventuali comportamenti in cui siano palesi eventuali negligenze, imprudenze ed imperizia, posti in essere dall’azione della Pubblica Amministrazione, di fatti ogni atto prodotto da un organo della stessa che si rifletta nella sfera di un singolo cittadino, di un altro ente o di una società, un fatto illecito, o comunque dannoso obbliga colui che ha posto in essere l’azione medesima a risarcire il danno. “ art.2043 del c.c.
Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno “ingiusto” obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno.” Altro elemento da esaminare nell’evoluzione del pensiero giuridico nel mondo della P.A. è in concetto di “ ius imperii” tipico atto ed elemento che dava autorità e a volte autoritarismo alla P.A. nello svolgimento delle sue funzioni, nello scorrere degli anni lo ius imperii dello Stato, è stato vissuto ed attuato anche dagli enti locali per giustificare le azioni da loro poste in essere contro gli interessi dei singoli cittadini che per anni hanno visto perpetrati i loro diritti soggettivi ed interessi legittimi, con il passare degli anni l’orientamento giurisprudenziale è lentamente mutato , ed è riuscito a dare maggiori garanzie e tutele ai singoli cittadini, per cui oggi si assiste ad un rapporto quasi paritario dei diritti dei cittadini, con i diritti e gli interessi dell’azione della pubblica amministrazione, una testimonianza chiara ed ineludibile è la nuova disciplina sugli espropri posti in essere dalla P.A. , e che obbliga la stessa a risarcire il bene occupato al valore corrente di mercato. In conclusione caso concreto di responsabilità civile è presente nella seguente massima di Cassazione: Sentenza n.188 del 26 Marzo 1999 Cassazione Civile sez. Unite , la quale attesta che il direttore dei lavori per la realizzazione di un’opera pubblica, appaltata da un’amministrazione comunale, in considerazione dei compiti e delle funzioni che gli sono devoluti, i quali comportano l’esercizio di poteri autoritativi nei confronti dell’appaltatore e l’assunzione della veste di “agente“, deve ritenersi funzionalmente e temporaneamente inserito nell’apparato organizzativo della pubblica amministrazione che gli ha conferito l’incarico, quale organo tecnico e straordinario della stessa, con la conseguenza che, con riferimento alla responsabilità per danni cagionati nell’esecuzione dell’incarico stesso, è soggetto alla giurisdizione della corte dei conti, ai sensi dell’art. 52 , comma 1 , r.d. 12 luglio 1934 n. 1214, che dalla data di entrata in vigore della legge 08 giugno 1990 n. 142, in base all’art. 58 di quest’ultima, è divenuto applicabile agli amministratori ed al personale degli enti locali,la cui posizione era in precedenza regolata dalle disposizioni degli artt. 251 e s.s. r.d. 03 Marzo 1934 n. 383, che distinguevano fra la cosiddetta responsabilità formale e la responsabilità amministrativa, devolvendo la prima alla giurisdizione contabile e la seconda a quella ordinaria. Nell’affermare tale principio le Sezioni Unite hanno anche precisato che il citato art. 52 è applicabile con riguardo ai giudizi pendenti alla data dell’entrata in vigore della legge 142/90, alla streguadell’art. 5 c.p.c. nel testo all’epoca vigente, che considerava influenti sulla giurisdizione i mutamenti della legge regolatrice della giurisdizione stessa, nonché con riferimento al caso , nel quale la direzione dei lavori si fosse a quella data gia’ esaurita , non sussistendo in proposito alcuna violazione dell’art. 25 , comma 1, cost., che è applicabile soltanto in materia penale.

 

Dott Luigi Ruberto

 

 Ruolo e funzioni del Difensore Civico comunale, e del Revisore dei Conti, forme di responsabilità civile.

A cura del dott Luigi Ruberto

Nel seguente paragrafo analizzeremo due figure particolari che sono presenti nella macchina amministrativa al fine di garantire una corretta e sana amministrazione, figure che dovrebbero essere indipendenti ma che con il sistema ed il metodo di nomina adottato hanno perso molto della loro presunta  obbiettività.

Iniziamo e delineare la figura del difensore civico[1], esso nasce per garantire una buona e sana amministrazione.

Di fatti l’art. 11 del t.u. 267/00 afferma quanto segue: “ lo statuto comunale e quello provinciale possono prevedere l’istituzione del difensore civico, con compiti di garanzia dell’imparzialità e del buon andamento della pubblica amministrazione comunale o provinciale, segnalando, anche di propria iniziativa, gli abusi, le disfunzioni, le carenze ed i ritardi dell’amministrazione nei confronti dei cittadini; lo statuto disciplina l’elezione, le prerogative ed i mezzi del difensore civico nonché i suoi rapporti con il consiglio comunale o provinciale.

Il difensore civico comunale e quello provinciale svolgono altresì la funzione di controllo nell’ipotesi prevista dall’art. 127 del t.u. 267/00; Va aggiunto che per superare l’incoerenza che domina tale istituto in cui il controllato nomina il controllore, è stata prevista e ritenuta valida dalla giustizia amministrativa, una deroga alla disciplina vigente, che prevede la nomina del difensore civico da parte dei consigli comunali, a una condizione dettata e disciplinata dallo statuto il quale può prevedere l’elezione diretta del difensore civico da parte dei cittadini esercenti il diritto di voto nel comune, senza tuttavia prevedere oneri aggiuntivi per l’amministrazione dello stato conseguenti alla convocazione delle consultazioni[2], va altresì acclarato che l’incarico di difensore civico è incompatibile con il mandato di consigliere comunale[3], si ritiene inoltre che le spese giudiziali per ricorso  avverso la nomina del difensore civico possano essere accollate al comune, ma devono essere sostenute direttamente dal difensore civico[4].

Si comprende che il ruolo  del difensore civico, è stato pensato dal legislatore come soggetto terzo rispetto alla macchina amministrativa, di fatti vengono nominati dal consiglio comunale a ricoprire tale funzione, avvocati, o  laureati in giurisprudenza i quali dovrebbero tutelare i cittadini da atti e comportamenti ingiusti posti in essere dalla pubblica amministrazione, su richiesta del cittadino interessato, o anche d’ufficio, caso alquanto raro. Il difensore civico, potremmo definirlo soggetto terzo tra la P.A. e i cittadini amministrati, ed è palese che potrà incorrere in responsabilità quando abbia espresso un parere, non sorretto in sede giudiziale da una sentenza che manifesti orientamento opposto, quando la diatriba fra P.A. e cittadino giunga in sede  giurisdizionale, è palese che il cittadino potrà chiedere i danni alla P.A. per il comportamento tenuto ed i danni da ritardo arrecati, si pensi al diniego di atti prodotti dall’ente, in tal caso il risarcimento potrà essere chiesto all’ente o anche al difensore civico, qualora nel suo comportamento si siano riscontrati comportamenti pervasi da dolo o colpa grave.

Altro soggetto terzo, rispetto alla compagine di governo è il revisore dei conti, o il collegio dei revisori, il tutto dipende dal numero di abitanti in cui il revisore è chiamato ad operare; mentre il difensore civico è l’ultimo baluardo a tutela della obbiettività degli atti prodotti, il revisore dei conti è il soggetto terzo a tutela della correttezza e chiarezza dei bilanci redatti dall’ente pubblico. Per essere nominato revisore del conto è necessario avere conseguito una laurea in economia e commercio o titolo equivalente, ed essere iscritto nell’albo dei revisori contabili presso il ministero competente, la nomina viene deliberata in consiglio comunale ed anche in tale caso si ripete l’illogica attuazione dell’applicazione del criterio in cui il controllato nomina il controllore. Ricade sulla responsabilità del revisore del conto l’avere coperto bilanci falsi o fittizi, poste di bilancio non corrispondenti alla realtà delle condizioni effettive di cassa dell’ente, di fatti ogni anno il revisore del conto, accompagna con una propria relazione sulla gestione delle finanze dell’ente il documento del bilancio-consuntivo, che il consiglio va ad approvare. Si può ben comprendere, come il revisore, assuma una funzione rilevante nell’esprimere un proprio parere tecnico-contabile nella gestione dell’ente pubblico.

La responsabilità del revisore va tratta da quanto esposto dalla circolare del ministero del 16 luglio 1998,n.63[5]

Considerato che la responsabilità acclarata, è personale ben si comprende come tale funzione sia rilevante  ai fini della responsabilità civile, penale ed amministrativa. Tra gli elementi rilevanti ai fini dell’imputazione della responsabilità, sarà considerato lo stato di coscienza rispetto al momento in cui si è verificata la violazione: di conseguenza, non sarà punibile chi al momento in cui ha commesso il fatto era privo della capacità di intendere e di volere. Particolare importanza è attribuita, poi, agli elementi di dolo e colpa in relazione ai quali il legislatore delegato ha fornito una precisa qualificazione giuridica individuando peraltro nell’ambito della fattispecie di colpa la colpa grave assimilandola, nelle conseguenze sanzionatorie, allo stesso dolo.

La colpa è grave quando l’imperizia  o la negligenza del comportamento sono indiscutibili e non è possibile dubitare ragionevolmente del significato e della portata della norma violata e, di conseguenza, risulta evidente la macroscopica inosservanza di elementari obblighi tributari. Non si considera determinato da colpa  grave l’inadempimento occasionale ad obblighi di versamento del tributo[6]. In conclusione del presente paragrafo è opportuno evidenziare come il ruolo e le funzioni del difensore civico e del revisore del conto, quali professionisti  della macchina amministrativa, posti a tutela l’uno della legittimità giuridica degli atti, l’altro della correttezza, veridicità e chiarezza dei conti pubblici, svolgono un ruolo di rilevanza amministrativa, che sarebbe ancora più marcata qualora ritrovi, un soggetto terzo che li deleghi alla funzione di controllo, non più il controllato che nomina il controllore, ma il controllore nominato da organi super-partes,quali potrebbero essere le Prefetture o Agenzie Statali all’uopo istituite.

^[1] BONANNO-FAUSTINI-FERMANTE , il codice degli enti locali, Milano, 2003,: L’istituto del difensore civico nasce nei paesi scandinavi con l’intento di conferire un maggior peso al controllo politico . L’Ombudsman è , oggi , in termini generali , un organo  collegato alla rappresentanza politica nazionale, dotato di attribuzioni ispettive nei confronti delle amministrazioni dipendenti dall’esecutivo e destinato ad operare come organo di tutela di interessi collettivi ed individuali compromessi da comportamenti illegittimi ed inopportuni , anche omissivi , dell’amministrazione. Nel sistema italiano degli enti locali , il difensore civico è diventato un garante dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa . Sotto questo profilo , molto importanti sono le riforme che hanno innovato la materia dei controlli sugli atti degli enti locali. La L. 127/97 ( c.d. Bassanini Bis ) in particolare ha attribuito al difensore civico alcune funzioni di controllo prima spettanti al CO,RE.CO. . Va preso atto che questa nuova ipotesi di controllo ha destato forti perplessità. Infatti, se sotto un certo profilo risulta chiaro il significato politico della norma , ovvero un controllo in funzione di garanzie delle minoranze , le quali possono così disporre di uno strumento per riportare le deliberazioni alla valutazione del consiglio rendendo così necessaria un’approvazione a maggioranza assoluta , sembra illogico che tale controllo venga svolto da un organo eletto dalle stesse maggioranze consiliari il cui operato dovrebbe essere sottoposto a controllo. Per superare queste oggettive difficoltà , lo statuto dell’ente deve configurare la funzione di controllo svolta dal difensore civico come uno strumento attivo per il costante adeguamento dell’azione amministrativa, dei programmi e delle previsioni su cui si fonda , agli obiettivi prefissati.

^[2]  T.A.R. Veneto , sez. I , 25 Maggio 1995, n. 830.

^[3]  T.A.R. Lombardia , Brescia 4 luglio 1992,n.796,

⁶⁰  Ris. Mininterno 20 Marzo 2000, n.p. 15900/180/1bis/L.142/5.15

^[5] BONANNO-FAUSTINI-FERMANTE, Il codice degli enti locali,Milano 2003. La responsabilità    dei revisori , Il Principio della personalizzazione della Responsabilità: una ulteriore novità rispetto al sistema previgente è rappresentata dal principio- proprio del diritto penale- della personalizzazione  della responsabilità con la quale ciascuno può essere punito esclusivamente per i fatti illeciti da lui stesso, diversamente da quanto previsto in precedenza, laddove il fatto illecito era riferibile alla persona giuridica .L’art. 2 comma 2 , del decreto legislativo n. 472 dispone , infatti, che :” la sanzione è riferibile alla persona fisica che ha commesso o concorso a commettere la violazione” ed il successivo articolo stabili stabilisce poi, che le violazioni riferite dalle disposizioni vigenti a società od enti si intendono riferite alle persone fisiche che ne sono autrici.

^[6] BONANNO-FAUSTINI-FERMANTE, Il Codice degli enti locali, Milano 2003