luigi ruberto

Ruberto, Il Danno INGIUSTO fra colpa Acquiliana e danno contrattuale...

 

Il danno ingiusto fra colpa Aquiliana e colpa contrattuale, le tutele  dei privati nei confronti della pubblica amministrazione.

 

A cura del Dott Luigi Ruberto

 

Origini del sistema attuale e dottrine civilistiche in tema di colpa contrattuale ed extracontrattuale.

 

Nel seguente  capitolo, analizzeremo gli orientamenti, e le differenze fra la colpa contrattuale e quella extra contrattuale;  di fatti alla fine del secolo scorso il Polacco scriveva: “ in senso lato si parla di colpa ogni qual volta a taluno è imputabile la lesione del diritto altrui ed allora il vocabolo comprende in sé anche il dolo.

Ma in senso stretto si ha la colpa quando, senza intenzione di ledere il diritto altrui, non si usa la debita diligenza per evitare quella lesione”.

Un errore, sia pure inescusabile, da parte dell’agente è quanto basta per escludere che si possa più parlare di dolo, il quale sappiamo richiedere coscienza e volontà di mancare ai propri obblighi .

Invece ad onta dell’errore può continuare a sussistere il concetto di colpa, la quale anzi  consiste nel non aver impiegato quella tale diligenza che avrebbe preservato dal cadere nell’errore[1]”. Qualche anno prima anche Chironi scriveva :” la colpa è lesione del diritto altrui imputabile all’agente e qui consiste l’unicità della sua sostanza: ma il diritto può nascere come tale da  un’ obbligazione o dalla legge in generale e secondo che ciò avvenga in vario modo  viene disciplinata la ragione dell’ingiuria e dell’imputabilità”.

Il concetto di colpa si lega nel quasi delitto, all’omissione di diligenza,( imprudenza ) nel calcolare le conseguenze ingiuriose prevedibili del proprio fatto od omissione, commessi all’infuori di una relazione di obbligazione, sul quale concetto è bene insistere, perché non di rado viene l’elemento colpa confuso con l’altro dell’ illegittimità del fatto o col danno  e spesso poi non si fa distinzione alcuna fra delitto e quasi delitto anche dove l’intenzione di nuocere sarebbe evidente.

E’ detta colpa in senso generale dalla nostra scienza giuridica, qualunque violazione di un dovere giuridico; anche la violazione dolosa.

In senso più ristretto la parola colpa esclude il dolo e significa volontaria omissione di diligenza, per cui non prevediamo le conseguenze illecite di una commissione od omissione, e violiamo senza avvedercene un nostro dovere giuridico[2].

In un primo senso più generale colpa equivale a “fatto illecito“ con riguardo al fatto proprio dell’autore del danno (il fait illecite personnel dei francesi)  e in questo significato si pone l’accento sui due elementi: quello oggettivo, l’ingiuria, alias lesione di un diritto altrui, e quello soggettivo, l’imputabilità dell’agente.

Nel significato più ristretto, che poi è quello tecnico accolto  dal legislatore italiano, colpa equivale a negligenza e imprudenza per cui si incorre nella violazione di un dovere  giuridico senza prevedere  la conseguente lesione di un diritto altrui.

Possiamo definire il concetto di “colpa“ come  l’assenza della diligenza media nella commissione di un’azione.

Infatti, in omaggio alla dottrina romanistica, che andava demolendo il senso da sempre attribuito al famoso passo del Digesto: in lege Aquilia  et lievissima culpa venit, e sulla base dell’idea che preciso compito della scienza giuridica sia quello di semplificare le regole in modo chiaro e comprensibile a tutti[3], la dottrina dominante alle soglie della codificazione del 1942 si orientò ad accogliere una concezione unitaria di colpa: la violazione  della diligenza del buon padre di famiglia in entrambi i settori contrattuali ed extracontrattuali.

Dopo quanto detto, si può affermare che l’espressione colpa, viene usata nel linguaggio della dottrina italiana sotto il codice abrogato, come equivalente a fatto illecito, cioè nello stesso significato ricorrente presso la dottrina francese dell’epoca quando parlava di fait illecite personnel.

In questo senso – che  secondo la dottrina riportata, non era quello tecnico adottato dal legislatore – il vocabolo comprende anche il dolo e tutte le situazioni in cui alla condotta di taluno è imputabile la lesione del diritto altrui.

La nozione di colpa, assume attualmente nel nostro ordinamento un significato tecnico soltanto quando viene riferita alla violazione di un dovere giuridico per negligenza o imprudenza senza la previsione delle conseguenze dannose ricollegabili alla violazione stessa.

La colpa costituisce quindi l’elemento soggettivo del fatto illecito insieme al dolo, pur differenziandosi da questo, e non va confusa con l’iniuria, cioè con la lesione del diritto altrui, che costituisce l’elemento soggettivo del fatto illecito.

La differenza fondamentale fra colpa aquiliana e colpa contrattuale, e anche la più evidente perché strettamente legata alla diversa natura del fatto giuridico posto alla base dei due tipi di responsabilità, sta nella diversa graduazione della colpa.

Qualunque negligenza, anche la più leggera, può dar luogo a responsabilità aquiliana.

La regola della diligenza del buon padre di famiglia, coniata per l’esecuzione dei contratti, non è estensibile al campo degli illeciti extracontrattuali.

Fra gli autori che sostennero la teoria unitaria della colpa contrattuale ed extracontrattuale come violazione della diligenza del buon padre di famiglia troviamo Carnelutti, etichettato da Giovanni Tarello come giurista che :”non socializza, non teologizza, non svolge considerazioni di opportunità, ma con piglio sicuro risolve i problemi con metodo formalistico e dogmatico, piegando con il concettualismo e non con l’utilitarismo il diritto positivo alla soluzione voluta[4]”.

Per concludere il seguente paragrafo è opportuno dire che alla fine del  secolo scorso e ai primissimi anni del novecento i giuristi ragionavano da legislatori, ma con il tempo si è avvertita una netta frattura tra politica, da una parte, e scienza dall’altra, la stessa frattura che progressivamente si è formata tra dottrina e prassi giudiziaria. In ultima istanza va sottolineato come il settore della responsabilità civile registra una crescita negli ultimi vent’anni non tanto per gli interventi legislativi, quanto per l’opera dei giudici che hanno svolto un ruolo penetrante e innovatore nella interpretazione ed integrazione delle norme codicistiche[5].

 

 Il danno ingiusto,e il principio dell’equità.

 

Il  concetto o se si vuole la definizione giuridica di “ danno ingiusto “  è elemento essenziale per addivenire a determinare la responsabilità in capo ai soggetti agenti.

Secondo le definizione del codice civile è da considerarsi danno ingiusto, “ il danno prodotto non iure, ( comportamento non giustificato dall’ordinamento ) e contra ius, cioè lesione di un interesse giuridicamente apprezzabile e tutelato dall’ordinamento. Qualsivoglia comportamento attivo o passivo, può se sussiste un  chiaro nesso di causalità, cagionare un danno ingiusto. Di fatti un’azione o un’omissione deve considerarsi causa di un danno ingiusto quando : ne costituisce una condizione senza la quale il danno non si sarebbe verificato, ( condicio sine qua non ); il danno ingiusto era prevedibile, al momento dell’azione o dell’omissione, come loro verosimile conseguenza.

( c.d. causalità adeguata ).

Trattando dei rapporti che intercorrono tra pubblica amministrazione e privati cittadini innumerevoli sono i casi in cui gli atti posti in essere dalla pubblica amministrazione cagionano un danno ingiusto, quando l’effetto giuridico dell’atto prodotto vada a causare e ledere un diritto assoluto o relativo.

Come si sa il diritto assoluto è una pretesa che si dirige a tutti i soggetti, e corrispondentemente, ogni soggetto di questa indifferenziata generalità è in condizione di violarla;  il diritto relativo consiste in una pretesa verso un soggetto determinato, e solamente quest’ultimo può violare l’aspettativa del titolare.

La proprietà e gli altri diritti reali sulle cose, l’integrità fisica e morale della persona sono considerati materia di diritti assoluti, mentre il credito avrebbe carattere relativo[6].Da quanto sin’ora detto ben si comprende come una delibera di consiglio comunale che vada a rivedere un piano regolare comunale in violazione della prassi amministrativa e delle prerogative tecniche, possa andare a ledere la proprietà di singoli  cittadini e cagionare loro un danno ingiusto, e quindi tutelabile in via giurisdizionale.

Nella lettura tradizionale della formulala “ danno ingiusto” è insita la violazione di un diritto soggettivo assoluto, e cioè protetto dalla legge nei confronti della generalità.

In sintesi per imporre la responsabilità da fatto illecito, si ritiene necessario individuare dapprima la norma che garantisce l’interesse che è stato violato.

Sono condizioni che esimono dall’ingiustizia del danno, e quindi sono cause di giustificazione dell’atto posto in essere, le azioni  attuate per legittima difesa che esonera da ogni responsabilità ( art. 2044 ) e poi l’ipotesi di stato di necessità[7], sempre che il pericolo non sia stato volontariamente causato e non fosse evitabile altrimenti dall’autore del fatto “ necessitato “.(art. 2045).

E’ palese che vi è un nesso inscindibile fra l’azione posta i essere dalla pubblica amministrazione, che lede un “diritto assoluto”, e le azioni prive o che violino il principio di equità.

Va  detto che con nome equità s’intende, la giustizia nel caso concreto, e più dettagliatamente  si vuole indicare l’ipotesi di una decisione che il giudice prenda in ragione della particolarità e singolarità del fatto presentato al suo esame, operando una deroga o introducendo una eccezione al diritto comune.

L’equità   è  criterio di giudizio  e di decisione che non tollera il rigore ed i limiti della legge positiva, rigore e limiti che devono rispettarsi, invece, nel ricorso ai “ principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato”. Per avere un’idea dell’equità e del modo in cui la legge può rinviare all’equità come fonte regolatrice di rapporti, può essere ricordata una norma del codice civile del 1865, precisamente l’art. 463[8].

Va quindi evidenziato che la pronuncia secondo equità, che i privati possono chiedere al giudice di comune accordo, quando la controversia riguardi diritti disponibili, non attribuisce all’equità natura di “ fonte del diritto”. Il giudice, senza preoccuparsi di ricostruire un precetto suscettibile di applicazione generale, cerca una soluzione conforme a giustizia per il caso specifico.

La ricerca e la decisione del giudice hanno radice e legittimità nella volontà dei soggetti della controversia e nel potere che essi hanno di disporre dei loro interessi[9].Per lasciare la mera dottrina ed entrare nei casi di specie già affrontati dalle Suprema Corte è doveroso affermare che  “il reato di abuso d’ufficio, finalizzato ad arrecare ad altri un danno ingiusto, ha natura plurioffensiva in quanto è idoneo a ledere, a cagione dell’illecito, o comunque, ingiusto comportamento del pubblico ufficiale, non solo l’interesse pubblico al buon funzionamento e alla correttezza della p.a., ma anche il concorrente interesse del privato che venga a subire una lesione personale o patrimoniale da detto comportamento.

Ne consegue che il soggetto al quale tale condotta abbia arrecato un danno riveste la qualità di persona offesa dal reato, legittimato a proporre opposizione avverso la richiesta di archiviazione del pubblico ministero[10]”.Né consegue quindi che ogni soggetto che sia stato danneggiato da un’azione ingiusta è legittimato a ricorrere per tutelare un proprio diritto o interesse legittimo[11].

Infatti in presenza di un atto illegittimo della p.a., che sia stato posto in essere con dolo o colpa  e che sia stato causa di un danno ingiusto, diretta conseguenza del provvedimento, il suo destinatario ha titolo al risarcimento dei danni, anche se titolare non di un diritto soggettivo ma di un interesse giuridicamente rilevante ( diverso dalla mera aspettativa ) tenuto presente che ai fini della configurabilità della responsabilità aquiliana non assume rilievo la qualificazione formale della posizione giuridica  vantata dal soggetto, essendo la tutela risarcitoria assicurata esclusivamente in relazione all’ingiustizia del danno. La relativa controversia  ove non riguardi materia devoluta per legge, alla giurisdizione esclusiva dei giudici amministrativi è di competenza dell’autorità giudiziaria ordinaria la quale può pronunciarsi sulla domanda senza attendere l’esito del giudizio di annullamento dell’atto, di competenza dell’amministrazione esclusiva di legittimità[12]. Si può ben comprendere quindi, che la nozione di danno ingiusto si è negli ultimi decenni sempre più ampliata, legandosi a tutte le forme di economia e di lavoro per la tutela degli stessi, come è anche ben chiaro che spesso l’ingiustizia del danno risiede nell’iniquità dell’azione del soggetto agente, ed è il caso tipico del rapporto fra singolo cittadino ed il suo diritto, e l’azione della pubblica amministrazione e il suo bagaglio di ius imperii, aumentare le tutele del danno ingiusto siano esse in favore di diritti assoluti o relativi, è quantomai necessario, considerato che l’organizzazione del mercato e del commercio pone in essere sempre più colossi dell’economia e del mercato, con il quale il singolo cittadino difficilmente può competere, perché è nella storia dell’umanità che maggiori sono le forze economiche che sorreggono il soggetto agente, maggiori sono le sue tutele giuridiche, ecco perché è necessario legiferare per espandere sempre più il concetto di danno ingiusto, ed azione iniqua, per dare maggiore opportunità al singolo cittadino di potersi difendere dai colossi della nuova economia mondiale che possono essere singoli imprenditori, pubbliche amministrazioni, o società di capitali, è indispensabile sempre e comunque lavorare per una modello sociale e giuridico che punti all’equilibrio dei rapporti tra tutti i consociati, siano essi singoli o associati, perché la fonte del diritto naturale risiede sempre in un principio, che è uguale sia per il singolo cittadino che per la società di capitali, si pensi al  principio “etico“ su cui si basano i due terzi della normativa odierna, non bisogna mai perdere  di vista la struttura o l’architrave morale che sorregge una società nel suo insieme.

 

 

Libertà e controllo delle prerogative private,potestà e poteri.

 

Chiarita la distinzione tra rapporti assoluti e relativi, è opportuno ora considerare il contenuto dei poteri conferiti dalla legge ai privati nei diversi rapporti. E’ utile al riguardo capire ed analizzare il termine “ potere “ e il termine “ prerogativa “ nei rapporti con la pubblica amministrazione.

Il discorso sulle prerogative private ha sempre utilizzato, come punti di riferimento, la proprietà ed il credito, quali esempi sicuri del potere verso tutti con immediata incidenza sulle cose ( la proprietà ) e del potere verso una persona determinata tenuta a cooperare per procurare al titolare una cosa o un servizio ( il credito ).

Per  ragioni storiche il discorso sulla proprietà è stato allargato a comprendere i diritti reali su cosa altrui[13].Il problema delle prerogative accordate ai privati è, nella sostanza, il problema della libertà assicurata al loro esercizio e della sindacabilità, da parte dei terzi  o da parte degli organi dello Stato.

La classificazione delle prerogative private deve farsi, dunque in ragione della misura di libertà garantita e, inversamente, della misura del controllo sui motivi, i modi e i risultati dell’esercizio.

La figura di potere cui si volle attribuire, storicamente, il contenuto più ampio di libertà e di immunità da controlli esterni, è rappresentata dal diritto soggettivo.

Un indice legislativo  di sicuro significato è costituito dall’ammissione di un controllo giudiziale sugli abusi della prerogativa privata, intendendo con quella parola un esercizio difforme, per il modo in cui viene compiuto o per gli scopi che il titolare persegue, dalla ragione per cui la prerogativa è attribuita.

Nel concetto di “potestà” è stretta la connessione del potere con la serie di doveri imposti al soggetto, e quindi con gli interessi che la legge tende a soddisfare attraverso i doveri medesimi.

La grave negligenza o la violazione dei doveri si traduce in abuso della potestà[14], “ caso tipico della p.a. che operando abusa dei suoi poteri e potestà cagionando danni a terzi “.

Non a caso tutti i soggetti che sono vittime dell’abuso di potestà, ove si ravvedano elementi di abuso d’ufficio come previsto dall’art. 323 del c.p., il soggetto leso dall’abuso è legittimato a proporre opposizione alla richiesta di archiviazione del pubblico ministero[15].

La legge parla di “conflitto di interessi“ a proposito della rappresentanza volontaria  (art.1394 c.c.) nella quale il potere deriva da un atto di investitura del rappresentato, e regola ipotesi specifiche di conflitto con riguardo alla rappresentanza volontaria ( art. 1395 c.c.). Alla rappresentanza organica, e infine con riguardo alla rappresentanza legale.

In tutti i casi il potere è conferito per la cura di un interesse altrui : del rappresentato che ha lasciato la procura nella rappresentanza volontaria, dell’ente nel rapporto organico, del soggetto incapace nella rappresentanza legale. In quest’ultima l’esigenza di una più intensa tutela dell’interesse determina l’opponibilità ai terzi anche del conflitto che non fosse riconoscibile.

Dopo quanto esposto si comprende, che ogni forma di potestà, comporta dei poteri su qualcuno o qualcosa, e ogni forma di potere si accompagna e delle responsabilità chiare ed ineludibili, tutti coloro che agiscono in nome e per conto della pubblica amministrazione esercitando, forme di potestà e di potere in quanto sono delegati del popolo, come gli amministratori, essi avranno sempre una responsabilità contrattuale nei confronti dell’ente ed extracontrattuale nei confronti dei cittadini amministrati, in quanto sono tenuti ad esercitare il potere loro delegato, usando la diligenza quam suis; ogni forma di comportamento che non rientri nella diligenza minima ed opportuna, qualora lo stesso comportamento abbia cagionato danni a terzi  è foriero di  risarcimento  danni[16].

In conclusione del presente paragrafo va acclarato che con l’aumento delle tutele risarcitorie  a difesa dei cittadini amministrati, da un punto di vista prettamente

 

 

giurisprudenziale come la sentenza n. 500/99 dimostra, non vi è stata una pari evoluzione legislativa che abbia posto in essere istituti a tutela e garanzia dell’imparzialità della macchina amministrativa.

 Di fatti in  questi decenni di riforma dell’assetto federale delle autonomie locali, sono stati aumentati in maniera esorbitante i poteri loro conferiti, che non hanno corrisposto ad una contemporanea modifica ed innovazione del sistema dei controlli sull’operato dell’ente, il ricorso all’istituto del difensore civico, soggetto controllore, nominato dal controllato  è un esempio quanto mai evidente, di quanto asserito (che l’attuale Governo Berlusconi ,anno 2010, nella riforma delle autonomie locali ha anche eliminato,lasciando sguarnite le autonomie locali da ogni forma di controllo a livello locale, relegando solo la Corte dei Conti e le Procure della Repubblica ogni una per le proprie competenze di legge).

 

 

 

 

 

 

 Origini storiche della colpa aquiliana, fattispecie        concrete di responsabilità extracontrattuale.

 

Nel presente  paragrafo analizzeremo il concetto di  colpa aquiliana ed alcune massime della Suprema Corte in relazione a detta forma di responsabilità.

L’espressione responsabilità aquiliana o extracontrattuale  deriva dalla lex Aquilia, del 287 a. C. che per prima disciplinò, nel diritto romano, la responsabilità ex-delicto, cioè del principio in virtù del quale la lesione di un diritto soggettivo assoluto o, comunque, di una posizione giuridica soggettiva tutelata dall’ordinamento, obbliga l’autore della lesione a risarcire le conseguenze negative patrimoniali e non patrimoniali che dalla medesima sono derivate.

La dottrina tradizionale costruiva tutto il sistema della responsabilità aquiliana sulla violazione fondamentale del principio di convivenza racchiuso nell’espressione neminem laedere, ed individua quale unico criterio di imputazione della responsabilità la colpevolezza dell’agente; ( c.d. nessuna responsabilità senza colpa ).

La colpa veniva concepita in chiave squisitamente soggettiva come uno stato d’animo riprovevole che giustifica una sanzione ( una reazione giuridica, cioè il risarcimento del danno ) diretta a ristabilire il pieno rispetto dei diritti altrui lesi.

La sfera dei diritti risarcibili veniva, poi, ristretta ai soli diritti soggettivi assoluti ( es. diritti reali ) in quanto i diritti di credito ricevevano apposita tutela dalla responsabilità extracontrattuale del debitore inadempiente; infine gli unici interessi tutelati mediante il risarcimento del danno erano ritenuti esclusivamente quelli aventi natura essenzialmente patrimoniale[17].

Alla luce di tali considerazioni ( funzione sanzionatoria della responsabilità aquiliana, monopolio della colpa come fonte di tale responsabilità, limitazione tassativa dei diritti tutelabili, natura essenzialmente patrimoniale dei danni risarcibili ) il sistema delineato intorno alla disciplina tradizionale ruotava intorno all’unica regola generale desunta dall’art. 2043, la quale trovava le sue eccezioni contenute negli artt. 2047 e 2054.

Gli illeciti previsti in questi ultimi articoli, a loro volta, venivano pur sempre ancorati al principio di colpevolezza attraverso apriorismi, forzature e vari espedienti interpretativi : le ipotesi di responsabilità di cui agli artt. 2047, 2048, 2049 del c.c., e 2054 comma 3 venivano fondate su una presunzione di colpa ( in vigilando o in eligendo ); per le altre ipotesi di cui agli articoli 2050, 2054 del c.c., si parlava di un’inversione dell’onere della prova della colpa.

Tale concezione tradizionale del risarcimento si è, però, mostrata insufficiente a rispondere alle esigenze di riparazione dei danni in una società sempre più complessa; sicchè, l’evoluzione dottrinale in materia si è mossa nella duplice direzione di evidenziare nuove forme di tutela giuridica  da riferire a posizioni soggettive che altrimenti né resterebbero prive, e di ricostruire un nuovo sistema più rispettoso del dettato normativo e nel contempo più adeguato all’attuale realtà economico-sociale[18];analizzando gli orientamenti della Suprema Corte in merito a forme di responsabilità aquiliana si veda quanto afferma la sentenza della sez. III  del 6 Marzo 1992, n. 2688, Cassazione  Civile[19].

Di fatti è del tutto legittima, rientrando nel potere dispositivo della parte, la proposizione cumulativa dell’azione contrattuale e di quella extracontrattuale, qualora si assuma che, con un unico comportamento, sono stati violati sia gli obblighi derivanti dal contratto, sia il generale dovere del nemin laedere[20].

In tema di responsabilità aquiliana, il rapporto di causalità al quale deve aversi riguardo, enunciato dall’art. 40 c.p. , è quello esistente tra condotta dell’agente ed evento e non tra circostanze ( cause ) simultanee  o preesistenti ed il minore o maggior danno.

Pertanto  se il rapporto di causalità esiste, esso deve sussistere in relazione all’evento ( inteso nella sua accezione naturalistica, comprensiva del danno), non potendosi al suo interno operare distinzioni fra evento e danno. Sulla base di questo principio la Suprema Corte, in relazione ad uno scontro verificatosi tra un autoveicolo ed un motoveicolo, il quale aveva invaso la carreggiata di pertinenza del primo,  ha cassato la sentenza di merito che pur affermando che lo scontro si sarebbe egualmente verificato se l’autovettura avesse rispettato la velocità prescritta in quel luogo, aveva poi riconosciuto il concorso di colpa nella misura di due terzi, a carico del conducente del motoveicolo, per avere invaso l’opposta corsia, e di un terzo a carico del conducente dell’autoveicolo, per avere tenuto una velocità doppia rispetto a quella consentita; ciò sul presupposto che la maggiore velocità tenuta aveva prodotto più gravi lesioni all’altro[21].

Per fare un  esempio più calzante che riguarda espressamente  l’ambito da noi trattato è ingiusto il danno subito dall’impresa a causa della mancata aggiudicazione in via amministrativa dell’appalto con la conseguente necessità per la stessa di attendere la sentenza contenente l’accertamento del suo diritto, il ritardo che né consegue è  da ascrivere a colpa dell’amministrazione ed è ingiusto; pertanto, l’impresa stessa ha diritto di ottenere, in aggiunta alla reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del maggior danno costituito dalla turbativa economica determinata dal ritardo e costituita da minori utili e da maggiori spese, da liquidare con le modalità indicate dall’art. 35 comma 2 d.lgs  31 marzo 1998 n.80 e, dell’amministrazione di proporre all’impresa entro il termine indicato in sentenza il pagamento di una somma corrispondente al danno ricevuto[22]

Dopo quanto detto si evince che la maggiore tutela che la giurisprudenza odierna assegna ai diritti reali, e quindi dei privati cittadini, pone ogni atto della pubblica amministrazione che violi il principio del neminem laedere, nella condizione oggettiva di risarcire il terzo soggetto leso dall’azione della p.a., che oggi più di ieri vede ridotti il proprio autoritarismo e aumentate le tutele che volgono il loro interesse ad una maggiore forma di attenzione all’azione dei privati, considerato che  nell’attuale orientamento politico amministrativo viene posto in essere nel giusto modo una diretta e netta rispondenza fra l’azione della p.a. e i benefici che i consociati né possono trarre, in mancanza di questa correlazione ogni atto della pubblica amministrazione perde ogni suo valore, in quanto essa deve tendere sempre a comunque a soddisfare, nel pieno rispetto dell’ordinamento costituito, gli interessi dei consociati.

 

 L’evoluzione degli ordinamenti giuridici fra società e diritto.

 

Prima di passare alle conclusioni per completare la seguente dissertazione, è opportuno evidenziare e fare una riflessione sull’evoluzione e sulla funzione degli ordinamenti giuridici che devono oggi più che mai, rispecchiare necessariamente le  evoluzioni della morale sociale. Di fatti il segno di distinzione di ogni comunità organizzata è il diritto. Con il termine diritto si fa riferimento al modo ed alle forme in cui ciascuna società si organizza, si ordina: di qui l’espressione ordinamento giuridico.

Dettare regole per i rapporti tra i consociati; stabilire attraverso quali meccanismi altre regole possano essere stabilite, e possano venire modificate, o affidare a determinate persone ed  a collegi di persone il compito di assicurarne il rispetto e di risolvere i contrasti che ne accompagnano la concreta applicazione : così può descriversi in maniera, elementare, l’ordinamento giuridico di ogni comunità di uomini[23]. In sintesi la società e l’ordinamento giuridico che la regola, sono due facce della stessa medaglia, la società elegge i consociati che esprimono le regole, regole  che spesso sempre più son frutto delle istanze e dei mutamenti sociali. Sotto questo aspetto il diritto potrebbe anche apparire conseguenza della mediocrità e dell’egoismo, e si può contemplare ed attendere quale punto d’arrivo, come accadeva ad un giurista tra i più rappresentativi della nostra cultura, la “ morte “ del diritto.

Il diritto  scomparirà, quando l’umanità si dividerà nettamente, in buoni che del diritto non hanno bisogno, e in cattivi che non ne hanno paura. In verità anche le esperienze storiche che si erano avviate con il proposito di superare il diritto e lo stato, intesi come forme di organizzazione della società, hanno finito per mantenerli: la più esemplare , sotto questo aspetto, è stata la vicenda del diritto sovietico.

Ha un valore relativo, secondo alcuni orientamenti giurisprudenziali, l’affermazione ubi societas ibi ius, sulla funzione del diritto, o meglio l’ordinamento giuridico, di una società esercita rispetto ai valori, alle idee, agli scopi che la comunità stessa custodisce e realizza.  Che ogni ordinamento  assolva sotto questo aspetto fini di conservazione, è innegabile. L’equazione stabilita tra società e diritto non riguarda, tuttavia, la funzione dell’ordinamento. Essa si limita a rilevare ed a descrivere la costante connessione tra le due realtà, mentre  le rimane estraneo ogni apprezzamento critico delle regole che rinviene e che sottopone ad analisi nell’ambito di un particolare sistema[24].

Quando ci si sforza di chiarire la ragione delle regole, la riflessione mette in luce la stretta dipendenza del diritto dalle strutture sociali, politiche, economiche della società che lo produce.

Lo studioso dei fatti sociali riguarda senza pregiudiziali limitazioni a tutte le comunità umane.

Un’associazione professionale, un partito politico, una chiesa, un’associazione sportiva, un club con finalità ricreative possono tutti costituire, per la sua indagine, materia di considerazione e di studio.

Tutte le forme organizzative indicate gli appaiono collettività portatrici di ordinamenti.

Tra gli studiosi della società il giurista, anche quando non ignora su una così complessa e varia realtà, è portato a considerare in maniera esclusiva, o in misura nettamente prevalente, la società organizzata nello stato. E’ la comunità che abbraccia e comprende tutte le altre, fino ad essere chiamata la “ communitas communitatum “.Nell’età moderna appare caratterizzata, rispetto alle altre società, dal fatto che non riconosce altra autorità al di sopra della propria,  “ superiorem non recognoscens “ .Non solo il giurista si ferma a considerare l’ordinamento  dello  Stato, e dello Stato al quale appartiene, come unico ed esclusivo; egli finisce per identificare nei caratteri del diritto statale i segni della giuridicità, che son ravvisati nella  coercibilità dei comandi. La coercibilità  è carattere tipico dei precetti emanati dallo stato, nel senso che lo stato dispone di un apparato di mezzi destinati ad assicurare l’attuazione delle regole anche contro la volontà dei destinatari.

L’ordinamento dello stato adotta misure che incidono sulla libertà o sui beni delle persone quando i comandi non siano osservati, e la minaccia di quelle sanzioni è sufficiente, nella maggior parte dei casi, ad ottenere obbedienza.

La tripartizione dei poteri dello stato moderno, legislativo- esecutivo- giudiziario, sembra ritrovarsi nell’ambito di ogni elementare associazione nella quale un’assemblea assuma le decisioni,una o più persone le eseguano, una persona o un collegio sia chiamato a risolvere i contrasti tra i soci o tra il gruppo e le frazioni in cui esso si articola.

Persino l’attività del singolo, posta in essere per il perseguimento dei suoi interessi, si presenta suscettibile d’esser descritta secondo lo  stesso schema: i privati pongono regole vincolanti per sé medesimi quando esercitano forme di autonomia contrattuale, eseguono gli impegni assunti, possono risolvere direttamente i conflitti attorno a diritti disponibili senza bisogno di ricorrere al giudice dello Stato.

Le ragioni delle affinità messe in luce sono in realtà molteplici; e la principale è data, verosimilmente, dalla necessità di fornire all’individuo, nell’ambito delle particolari comunità, garanzie analoghe a quelle che ai cittadini apprestò lo stato moderno, lo Stato che viene chiamato  “di diritto“.

Con tale espressione si indica un tipo di Stato che pone limitazioni a sé medesimo, e le pone a mezzo dell’ordinamento, per garantire in concreto le libertà riconosciute ai singoli.

Nello ”Stato di Diritto” rimangono aperti, come l’esperienza rivela, gravi interrogativi: se l’apparato statale abbia davvero reso operanti tutte le garanzie promesse; come esse possano assistere il singolo nelle comunità minori, diverse dallo  Stato; se debba  essere lo Stato, soprattutto attraverso l’intervento del giudice, a controllarne l’effettivo rispetto nell’ambito di quelle società. Va detto che i giuristi oltre alla creazione di una c.d. “ dottrina pluralista “ sintesi dell’osservazione delle varie realtà sociali, hanno con una visuale attenta solamente al fenomeno giuridico, formulato la dottrina della”pluralità degli ordinamenti giuridici[25]”.

In conclusione ben si comprende come il tema che abbiamo trattato nella presente dissertazione, sulle forme di responsabilità civili; ben si lega all’evoluzione del sistema dei valori e delle priorità sociali che il legislatore intende  perseguire, è dunque rilevante sempre fare sì che l’ordinamento costituito e la società abbiano un passo congiunto nel proprio agire e divenire.

                     

 

 

Agosto 2010

 

Dott Luigi Ruberto